Незаконного предпринимательства

Признание свободы экономических отношений не означает отказа от их государственного регулирования. По своим масштабам незаконное предпринимательство в России практически сравнялось с легальным и приобрело форму массового экономического поведения.

Статистические отчеты показывают, что во многих субъектах Российской Федерации резко сокращается число выявленных фактов незаконного предпринимательства и возбужденных по ним уголовных дел. При этом называются основные причины: 1) само явление незаконного предпринимательства идет на убыль; 2) изменился подсчет полученных незаконных доходов; 3) изменились гражданско-правовые и уголовно-правовые нормы о незаконном предпринимательстве.

Эти объяснения не являются убедительными.

Во-первых, реальные масштабы явления не уменьшились, а стали латентными. Во-вторых, стало явно «невыгодно» доказывать многочисленные обстоятельства незаконного предпринимательства при укоренившейся практике судебной квалификации. В-третьих, незаконное предпринимательство стало «крышеваться» и криминалом, и органами внутренних дел.

Эксперты указывают, что незаконное предпринимательство является преступлением, не представляющим с точки зрения расследования значительной сложности. Степень сложности расследования незаконного предпринимательства эксперты оценили в 15%. Полагаем, что здесь имеется некий парадокс. С одной стороны, весьма значительная распространенность незаконного предпринимательства (80%), а с другой – большая легкость в расследовании этого преступления. Несмотря на то, что количество выявляемых преступлений по признакам, предусмотренным ст. 171 УК РФ, ежегодно увеличивается на четверть, до стадии судебного разбирательства доходят единицы.

Прослеживается четкая связь: чем меньше прирост производства в официальном секторе экономики, тем выше подъем в нелегальном (теневом) и наоборот. Такой бизнес именуется «криминальным», «подпольным», «черным», «серым», «неофициальным», «деструктивным».

Понятие предпринимательской деятельности дано законодателем в п. 1 ст. 2 ГК РФ: «Предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке». Из определения следует, что гражданин имеет право заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Такие же правила распространяются и на главу крестьянского (фермерского) хозяйства (ст. 257 и п. 2 ст. 23 ГК РФ).

Нельзя признавать предпринимателем и требовать государственной регистрации лиц, заключающих разовые сделки гражданско-правового характера, даже если установлено несколько фактов совершения таких сделок (например, продажа им личных вещей, производство от случая к случаю различных мелких работ по договору подряда или поручений за плату и т. п.). Не является предпринимательской деятельностью и выполнение обязанностей по трудовому договору. Договор, в котором хотя и выступает предприниматель, но вне связи со своей предпринимательской деятельностью, никакой спецификой предпринимательской деятельности не обладает.

Логика уголовно-правового анализа не столь проста. Можно рассуждать следующим образом: нельзя нарушить порядок регистрации и лицензирования, не регистрируясь и не получая лицензии. Только после регистрации и получения лицензии предприниматель берет на себя обязанность не нарушать правовые лицензионные нормы. В противном случае, вероятно, возникают признаки иного состава преступления.

Незаконное использование товарного знака не исключает незаконного предпринимательства. А незаконное предпринимательство может предполагать и незаконное использование товарного знака. Другими словами, преступная деятельность в этом случае должна быть квалифицирована по совокупности ст. 171 и 180 УК РФ. Не имеет принципиального значения, что по обеим статьям максимальный срок лишения свободы не может быть более пяти лет.

Незаконной признается предпринимательская деятельность:

1) без регистрации;

2) без специального разрешения (лицензии), в случаях, когда такое разрешение обязательно;

3) с нарушением условий лицензирования.

Но состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 171 УК РФ, будет только когда данное деяние:

а) причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству;

б) сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации – первая форма рассматриваемого состава преступления. Занятие предпринимательской деятельностью приобретает законный характер только с момента регистрации. Таково обязательное требование действующего законодательства. Следовательно, незаконным является осуществление предпринимательской деятельности вообще без регистрации (путем бездействия) либо после подачи в регистрирующие органы документов на регистрацию, но до момента регистрации (путем действия).

Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации имеет место, когда лицо получило отказ (законный или незаконный) в государственной регистрации, но, тем не менее, продолжает осуществлять предпринимательскую деятельность. При незаконном отказе в государственной регистрации лицо должно было прекратить заниматься предпринимательством, обжаловав незаконное решение в суде.

В то же время следует иметь в виду, что «в соответствии с законодательством и правовыми традициями не рассматриваются как предпринимательство некоторые виды профессиональной деятельности (частной практики). Так, например, не признаются предпринимателями частнопрактикующие нотариусы: «Нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли» (ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате № 44-62 от 11 февраля 1993 года)»[213].

Вторая форма исследуемого состава преступления – осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение (лицензия) обязательно:

1) производство отдельных видов продукции (выполнение работ, оказание услуг) без направления соответствующих документов в органы, уполномоченные на выдачу специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности;

2) производство отдельных видов продукции (выполнение работ, оказание услуг) после направления соответствующих документов в органы, уполномоченные на выдачу специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности, но до получения такой лицензии;

3) производство отдельных видов продукции (выполнение работ, оказание услуг) после истечения срока действия специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности .

Следует признать справедливыми дополнения:

– занятие предпринимательской деятельностью лицензионных видов после получения решения об отказе в выдаче лицензии;

– продолжение ведения предпринимательской деятельности после приостановления действия лицензии или ее аннулировании, а также по лицензии, выданной на другой вид деятельности или другому физическому или юридическому лицу и т. п.

Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходима лицензия, возникает с момента получения такой лицензии или указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (ст. 49, ст. 23 ГК РФ).

Введен унифицированный порядок выдачи лицензий. Вместе с тем, в отдельных сферах (например, в страховании, алкогольной промышленности, образовании и др.) могут быть установлены особенности лицензирования. Разграничиваются полномочия федеральных и региональных органов власти в этой сфере. Вводятся бессрочные лицензии. С 1 июля 2012 года ряд лицензионных процедур переводится в электронную форму. Лицензиатов будут проверять по истечении 1 года с момента получения лицензии, поскольку именно в первый год велики риски нанесения ущерба при осуществлении лицензируемого вида деятельности. В дальнейшем проверки должны проходить в обычном режиме – раз в 3 года[214].

Если лицо, не зарегистрировавшись как предприниматель, занимается деятельностью, для ведения которой требуется специальное разрешение (лицензия), ему должно быть предъявлено обвинение с указанием на оба нарушения.

Третья форма – осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования. При этом под «нарушением условий лицензирования» понимается широкий спектр действий правонарушителя: ведение такой предпринимательской деятельности, которая не предусмотрена в полученной им лицензии; осуществление предпринимательской деятельности по просроченной лицензии; несоблюдение санитарных, гигиенических, технических и иных правил, общеобязательных при видении определенного вида предпринимательской деятельности (использование кассового аппарата, маркировка товаров и т. д.), передача лицензии другому лицу.

Осуществление предпринимательской деятельности по просроченной лицензии или осуществление деятельности, не указанной в лицензии, следует квалифицировать не как нарушение условий лицензирования, а как осуществление предпринимательской деятельности без лицензии. Нарушение условий лицензирования может выражаться в занятии предпринимательской деятельностью не в той местности, где эта деятельность разрешена лицензией. Условия лицензирования, как правило, должны быть прямо обозначены в самой лицензии. По нашему мнению, состав преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ будет отсутствовать, если в тексте лицензии не предусмотрена обязательность соблюдения тех или иных требований.

Если лицензия была получена, но в процессе своей деятельности предприниматель нарушил отдельные ее условия, вряд ли есть смысл считать саму деятельность незаконной. В этом случае можно было бы предъявлять требования, исходящие не из незаконности, а более мягких составов правонарушений.

В целом состав преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, по конструкции является материально-формальным. Незаконное предпринимательство, выразившееся в причинении крупного ущерба гражданину, организации или государству (материальный состав), признается оконченным с момента наступления вредных последствий, а незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением дохода в крупном размере (формальный состав), – с момента совершения любого из перечисленных в диспозиции ч. 1 ст. 171 УК РФ деяний, связанных с извлечением доходов в крупном размере.

Преступление считается оконченным в момент причинения крупного ущерба или извлечения дохода в крупном размере. Закон, к сожалению, не разъясняет:

– в чем может выражаться такой ущерб;

– какой критерий должен быть положен в основу при определении такого ущерба;

– входит ли в понятие ущерба так называемая упущенная выгода (неполученный доход).

Наконец, ни в юридической литературе, ни в правоприменительной практике нет единого определения и мнения о том, что является доходом вообще.

В примечании к ст. 171 УК РФ законодатель установил, что доходом в крупном размере признается доход, сумма которого превышает двести минимальных размеров оплаты труда, доходом в особо крупном размере – доход, сумма которого превышает пятьсот минимальных размеров оплаты труда.

На практике ущерб исчисляется и оценивается в качестве крупного исходя из конкретных обстоятельств дела по усмотрению суда, поскольку его границы и порядок определения данной статьей не устанавливаются.
В ущерб может включаться вред, причиненный жизни или здоровью гражданина, его имуществу, в частности, вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы или услуги, а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге) согласно ст. 1095 ГК РФ, а также упущенная выгода.

Во всех случаях ущерб должен находиться в причинной связи с незаконностью предпринимательства.

Решая вопрос о крупном ущербе, причиненном государству, в случае индивидуального незаконного предпринимательства целесообразно ориентироваться на понятие крупного ущерба при уклонении гражданина от уплаты налога (ст. 198 УК РФ). Крупным размером в настоящей статье признается сумма налогов и (или) сборов, составляющая за период в пределах трех финансовых лет подряд более шестисот тысяч рублей, при условии, что доля неуплаченных налогов и (или) сборов превышает 10% подлежащих уплате сумм налогов и (или) сборов, либо превышающая один миллион восемьсот тысяч рублей, а особо крупным размером – сумма, составляющая за период в пределах трех финансовых лет подряд более трех миллионов рублей, при условии, что доля неуплаченных налогов и (или) сборов превышает 20% подлежащих уплате сумм налогов и (или) сборов, либо превышающая девять миллионов рублей.

Для исчисления крупного размера ущерба для организации можно использовать примечание к ст. 199 УК РФ. Крупным размером признается сумма налогов и (или) сборов, составляющая за период в пределах трех финансовых лет подряд более двух миллионов рублей, при условии, что доля неуплаченных налогов и (или) сборов превышает 10 процентов подлежащих уплате сумм налогов и (или) сборов, либо превышающая шесть миллионов рублей, а особо крупным размером – сумма, составляющая за период в пределах трех финансовых лет подряд более десяти миллионов рублей, при условии, что доля неуплаченных налогов и (или) сборов превышает 20 процентов подлежащих уплате сумм налогов и (или) сборов, либо превышающая тридцать миллионов рублей.

Во всех случаях размер ущерба должен быть признан крупным, если он равен или превосходит размер ущерба, признаваемого крупным, применительно к хищению собственности, то есть в пятьсот раз превышает минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством РФ.

Доходом должно признаваться (применительно к ст. 171 УК РФ):

1. При осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации – денежные средства и иная материальная выгода, полученные от реализации продукции (работ, услуг), основных фондов (включая земельные участки), иного имущества, а также от внереализационных операций. При этом в состав доходов от внереализационных операций включаются: доходы, получаемые от долевого участия в деятельности других предприятий, от сдачи имущества в аренду; доходы (дивиденды, проценты) по акциям, облигациям и иным ценным бумагам; другие доходы от операций, непосредственно не связанных с производством продукции (работ, услуг) и ее реализацией.

2. При осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии – денежные средства и иная материальная выгода, полученные от реализации продукции (работ, услуг), для производства которой требовалось наличие лицензии.

Существовавшие в юридической литературе споры относительно возрастной границы виновного (с 16 или 18 лет) утратили свою актуальность в связи с введением в введением гражданским законодательством понятия «эмансипация» (ст. 27 ГК РФ). Несовершеннолетний, достигший 16-лет-него возраста, вправе заниматься предпринимательской деятельностью с согласия родителей, усыновителей или попечителей.

В случае незаконного предпринимательства, выраженного в занятии той или иной деятельностью без специального разрешения (лицензии) или с нарушением условий лицензирования, субъект преступления специальный: лицо, которое либо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя, либо руководитель или иной представитель интересов юридического лица. Рядовые работники не могут нести ответственность за данное преступление.

Практика применения настоящей нормы не пошла по пути доказывания факта осведомленности предпринимателя о необходимости регистрации или лицензирования указанной деятельности, что можно признать правильным, исходя из того, что такая обязанность является одной из основных установленных законом обязанностей предпринимателей.

Часть 2 ст. 171 УК РФ предусматривает квалифицированные составы незаконного предпринимательства:

а) совершенное организованной преступной группой;

б) сопряженное с извлечением доходов в особо крупных размерах;

в) осуществляемое лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельностью.

Лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство, признается лицо, судимость которого по ст. 171 УК или ст. 172 УК не была погашена или снята в установленном законом порядке (ст. 78 и 86 УК РФ).

Если незаконное предпринимательство заключалось в деятельности, самой по себе запрещенной уголовным законом (например, ст. 228 УК РФ «Незаконное изготовление, приобретение, хранение, перевозка, пересылка либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ», ст. 232 «Организация либо содержание притонов для потребления наркотических средств или психотропных веществ» и др.), то ответственность за такие деяния наступает по специальным уголовно-правовым нормам.

Уклонившийся от регистрации или получения специального разрешения (лицензии) предприниматель или юридическое лицо, не платят налоги и другие обязательные платежи. Таким образом, возникает конкуренция между ст. 171 УК и ст. 198 и 199 УК РФ. С одной стороны, можно полагать, что ст. 171 УК РФ охватывает причинение ущерба государству вследствие неуплаты налогов и других обязательных платежей, а потому дополнительная квалификация по ст. 198, 199 УК РФ не требуется. Весь доход, полученный от незаконного предпринимательства, подлежит обращению в пользу государства. С другой стороны, существует п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 года № 8 «О некоторых воп-росах применения судами уголовного законодательства от ответственности за уклонение от уплаты налогов». В этом Постановлении, в частности, отмечается, что действия виновного, занимающегося предпринимательской деятельностью без регистрации или без специального разрешения либо с нарушением условий лицензирования и уклоняющегося от уплаты налога с дохода, полученного в результате такой деятельности, подлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. 171 и 198 УК РФ.

Субъектов незаконного предпринимательства весьма условно можно поделить на две группы. Первая группа – это представители общекриминальной сферы. Характерно для субъектов этой сферы то, что регистрация бизнеса этих субъектов в принципе невозможна, поскольку такой бизнес может причинить вред здоровью граждан либо создается угроза интересам общественной нравственности, либо причиняется вред интересам обороны страны и безопасности государства. Такое предпринимательство не может быть законным. Оно может быть только нелегальным (работа подпольных производств). В таких случаях ст. 171 УК РФ выступает как один из составов среди других преступлений. Из этого же разряда российский бизнес «красных фонарей», поборы на «левых» автостоянках, изготовление так называемой водки в подпольных цехах, квартирах, дачах, гаражах, складах и сараях.

Незаконной производственной деятельностью занимаются два типа преступных групп: это преступные группы типа «компании», в которых людей определяют приятельские отношения, где отсутствует четкое распределение ролей, в распределении доходов участвуют все члены группы. Данный тип группы не относится к группам высокого развития, и, естественно, действия участников не могут быть квалифицированы, как деятельность в составе организованной группы.

Второй тип преступной группы в сфере незаконного производства – это организованные группы. Они имеют определенную целевую направленность, кроме того, в них есть лидер, стабильный личный состав, определенные нормы поведения, прослеживается четкое распределение ролей, единоличное распределение доходов, конспиративность действий. Такие группы организовываются одним лидером, который сам нанимает непосредственных исполнителей и распределяет роли между ними. Исполнители отвечают за весь технологический цикл. Организатор зачастую знаком с представителями власти и правоохранительных органов.

В зависимости от сферы экономики, в которой осуществляется незаконная предпринимательская деятельность, различаются и способы ее осуществления. Например, в топливно-энергетическом комплексе распространена практика создания мини-заводов по перегонке нефти. Для этого в магистральных нефтепроводах делают врезку и на глубине 30 см от поверхности земли тянут временный трубопровод к месту расположения мини-завода по перегонке нефти. За сутки на подобном заводе перегоняется до 20 т нефти. Производство является почти безотходным: из 1 т нефти получается до 900 л готовой продукции. Дизельное топливо, мазут и бензин низкого качества по доступным ценам сбываются на АЗС, в колхозах и частным лицам. Подобные заводы были обнаружены и уничтожены в Чечне, Кабардино-Балкарии, Ростовской области.

В алкогольном бизнесе распространены случаи незаконного производства не только качественной, но и фальсифицированной продукции. В этих целях приобретается готовая линия по разливу напитков, а из республик Северного Кавказа осуществляются поставки дешевого суррогатного сырья, из которого и производятся фальсифицированные алкогольные напитки различной крепости, не соответствующие нормам ГОСТа, а порой и просто опасные для жизни. В этом случае используют фальшивые акцизные марки либо их не наклеивают вообще, а товар сбывают на оптовых продовольственных рынках, в магазинах, находящихся в сельской местности.

По своей сути незаконное предпринимательство – это сокрытие доходов, происхождение которых незаконно. Для этого существуют типовые схемы. Первая, основная схема, предполагает наличие объекта эксплуатации – «дойной коровы», в роли которой выступает государство или крупное предприятие. При предприятии создаются товарищества с ограниченной ответственностью (или акционерные общества закрытого типа и т. п.), в число учредителей которых входят руководящие работники базового предприятия. Закупка ресурсов, оборудования, комплектующих осуществляется при посредничестве этих товариществ так, что ресурсы предприятию обходятся дороже, чем при прямых поставках, но члены товарищества в результате увеличивают свой доход. Схема является симметричной, действующей в обе стороны – продажа излишков сырья и материалов на сторону тоже осуществляется при посредничестве этих организаций, имеющих и здесь свой процент дохода.

Вторая схема. Некая коммерческая структура арендует у базового предприятия производственные мощности, выпуская продукцию, аналогичную продукции завода. В число работников, так или иначе задействованных в этой структуре, входят сотрудники отделов сбыта завода, направляющие наиболее выгодные заказы «параллельному предприятию».

Третья схема. Базовое предприятие представляет собой НПО или НИИ, получающие средства на проведение научно-исследовательских работ из государственного бюджета. Указанные средства переводятся с бюджетного счета предприятия на депозитный счет коммерческого банка. По истечении срока, обусловленного депозитным договором и временем выполнения плана научно-исследовательских работ, деньги выплачиваются реальным исполнителям (которые до этого работали без оплаты), бюджетный и депозитный счета «расчищаются», а депозитный процент перечисляется в соответствующую коммерческую структуру, где были задействованы так называемые «научные работники».

Отмеченные три схемы охватывают операции по сокрытию полученных доходов от налогообложения государства. Здесь, собственно, теряются «концы» указанных выше сделок: превращаясь в наличность или валюту, доходы вкладываются в недвижимость и личное имущество, переводятся за рубеж. Данный круг сделок трудно фиксировать и изучать, а отечественная банковская система непосредственно связана с обслуживанием подобных операций.

По степени распространенности форм осуществления незаконной предпринимательской деятельности на первое место вышла предпринимательская деятельность, осуществляемая без регистрации (70%), на второе место – деятельность, осуществляемая с нарушением условий лицензирования (54%), на третье место (38%) – деятельность, осуществляемая без специального разрешения (лицензии).

По степени распространенности видов незаконной предпринимательской деятельности, лицензирование которых обязательно, доминирующую роль занимают:

1) деятельность в области производства и обращения этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции;

2) использование результатов интеллектуальной деятельности;

3) использование природных ресурсов;

4) осуществление внешнеэкономических связей.

Бесспорный приоритет по степени распространенности криминальных ситуаций в сфере лицензирования принадлежит осуществлению незаконного предпринимательства без направления соответствующих документов в органы, уполномоченные на выдачу специального разрешения (лицензии). Второе место занимает незаконное предпринимательство после истечения срока действия специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности. Наконец, встречается незаконное предпринимательство после направления соответствующих документов в органы, уполномоченные на выдачу специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности, но до получения такой лицензии.

Наличие судимости и преступных связей в сфере незаконного предпринимательства оценивается достаточно высоко – от 50% до 73%. Преступник-одиночка не является типичным субъектом в незаконном предпринимательстве.

По значимости отдельных носителей доказательственной информации, безусловно, приоритет остается за документальными доказательствами (до 80%), и служащими предприятий, владельцы которых занимаются преступной деятельностью (72 %).

Недвижимость, по мнению экспертов, вполне может выступать в качестве вещественного доказательства (до 54%). Далее идут оружие и денежные средства (до 60%).

В качестве типовых способов противодействия расследованию фактов незаконного предпринимательства эксперты на первое место поставили фальсификацию документов (80%), уничтожение следов преступной деятельности (60%).

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском по сайту: