Раздел V. История философии права и современность

кретным людям) прав и обязанностей, в результате чего государст­во как самостоятельное лицо персонифицирует правопорядок, — это, согласно Кельзену, "есть всего лишь мыслительная операция, вспомогательное средство познания"¹. А предмет познания — это только право.

Поскольку Кельзен отождествляет государство и право, для него "всякое государство есть правовое государство, а сам этот тер­мин представляет собой плеоназм"². Использование же понятия "пра­вовое государство" в специальном смысле — для характеристики "такого типа" государства, которое отвечает требованиям демокра­тии и правовой безопасности", Кельзен отвергает, поскольку при этом предполагается и "принятие допущения, согласно которому лишь такой порядок принуждения может считаться "настоящим" правопорядком"³.

Но такое допущение, по оценке Кельзена, это "предрассудок, основанный на теории естественного права"⁴. Кельзен же под пра­вопорядком (и в качестве права, и в качестве государства) имеет в виду только позитивное право с любым произвольным содержа­нием."Ведь, — пишет он, — и относительно централизованный порядок принуждения, имеющий характер автократии, и при неог­раниченной гибкости не гарантирующий никакой правовой безо­пасности, — это тоже правопорядок... С точки зрения последова­тельного правового позитивизма, право, как и государство, не мо­жет быть понято иначе, нежели как принудительный порядок че­ловеческого поведения, что само по себе еще никак не характери­зует его с точки зрения морали или справедливости. Тогда государ­ство может быть понято в "юридическом смысле" не в большей и не в меньшей мере, чем само право"⁵.

Наряду с основной нормой позитивного правопорядка отдель­ного государства Кельзен выделяет (и формулирует) также ос­новную норму международного права и основную норму естест­венного права.

Если, как обычно, исходить из примата государственного, а не международного правопорядка, то тогда, замечает Кельзен, меж­дународное право — лишь составная часть суверенного государст­венного правопорядка, основная норма которого является основа­нием действительности одновременно и государственного, и меж­дународного правопорядка. При примате же международного пра­ва,из чего исходит Кельзен, международное право — это единст­венный суверенный правопорядок, которому подчинены все госу­дарственные правопорядка В таком случае основанием действи-

¹ Там же. С. 146.

² Там же. Плеоназм — словесное излишество. ' Там же. С. 153.

⁴ Там же.

⁵ Там же. С. 153—154.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 501

тельности индивидуальных государственных правопорядков являет­ся не постулируемая норма (не основная норма каждого такого правопорядка), а позитивная (фактически установленная) нор­ма международного права,которая описывается так: "В соответ­ствии с общим международным правом, правительство, независи­мо от других правительств осуществляющее эффективный кон­троль над населением определенной территории, есть легитимное правительство, а население, живущее на этой территории и кон­тролируемое этим правительством, образует государство (в смыс­ле международного права)"¹. Основанием же действительности и этой позитивной нормы международного права, и всего междуна­родного права, и опосредованно — каждого отдельного государ­ственного правопорядка при примате международного права яв­ляется основная норма (т. е. не позитивная, а постулируемая) ме­ждународного права.,

Основная норма международного права,по Кельзену, гласит: "Государства, т. е. правительства, в своих взаимоотношениях должны вести себя в соответствии с существующим в международных от­ношениях обычаем", или: "Принуждение одного государства по от­ношению к другому должно осуществляться при таких условиях и таким образом, которые соответствуют существующему в между­народных отношениях обычаю"².

Это основная норма международного права — логико-юриди­ческая предпосылка, позволяющая рассматривать так называемое общее международное право, т. е. действенные нормы, регулирую­щие поведение всех государств по отношению друг к другу, как правовые нормы, обязывающие государства.

Кельзен подчеркивает, что основная норма международного права тоже не утверждает никакой ценности, внеположенной пози­тивному праву, даже ценности мира, т. е. содержание позитивного права (международного и государственного) может быть любым.

При примате международного правопорядка он "понимается как более высокий по отношению к государственному и, следова­тельно, как наивысший и суверенный правопорядок"³. Если же ис­ходить из примата государственного правопорядка и государства (государственные правопорядки) все же называть "суверенными", то, критически замечает Кельзен, "этот "суверенитет" может озна­чать только то, что государственные правопорядки подчиняются одному лишь международному правопорядку, или (пользуясь при­нятой терминологией) что государства представляют собой непо­средственные международно-правовые сообщества"⁴.

¹ Там же. С. 94.

² Там же. С. 96.

³ Там же. С. 97. * Там же.

Раздел V. История философии права и современность

Чистое учение Кельзена, акцептирующее любое позитивное право, направлено как против традиционного позитивизма, так и против всех антипозитивистских концепций правопонимания, кри­тикуемых им в качестве идеологизированных (ненаучных) естест-венноправовых воззрений. В этой связи он постоянно подчеркива­ет, что основная норма,которая в его учении обосновывает объек­тивную действительность позитивного права, выполняет эписте­мологическую, а не этико-политическую функцию(как естест­венное право, различные концепции морального обоснования или отрицания позитивного права). Правда, признает он, и основная норма (как и естественное право), обосновывающая позитивное право, сама не является позитивным правом. "В этом, — отмечает он, — можно обнаружить определенное ограничение, налагаемое на прин­цип правового позитивизма, а различие между позитивистской и естественноправовой теорией можно счесть всего лишь относитель­ным, а не абсолютным. Однако это различие достаточно значитель­но, чтобы отвергнуть игнорирующую его точку зрения, согласно которой позитивистская теория основной нормы, предлагаемая чис­тым учением о праве, представляет собой разновидность естест­венноправовой теории"¹.

В своей критике естественноправовой теории(и ее попыток этико-политического оправдания или отрицания того или иного по­зитивного правопорядка) Кельзен отмечает, что основные усилия данной теории обычно сосредоточены на поисках критерия, согласно которому позитивное право можно оценить как справедливое или несправедливое, а главное — можно оправдать как справедливое. Однако, по Кельзену, такого критерия абсолютной справедливости нет.Поэтому представители этого учения, замечает Кельзен, про­возглашали не одно естественное право, а множество разных, проти­воречащих друг другу естественноправовых порядков. Так, согласно одной теории, "естественна", т. е. справедлива, только частная собст­венность, согласно другой — только коллективная; согласно одной — только демократия, согласно другой — только автократия.

Иллюзорным, по оценке Кельзена, является и представление, согласно которому теория естественного права может дать ничем не обусловленный ответ на вопрос об основании действительности позитивного права. Такая теория видит основание действительно­сти позитивного права в естественном праве, т. е. в порядке, уста­новленном природой в качестве высшей властной инстанции, стоя­щей над обычным законодателем. Но при такой трактовке, отмеча­ет Кельзен, естественное право — это тоже установленное, т. е. позитивное право, только оно установлено актом не человеческой, а надчеловеческой воли. Поэтому логически последовательная тео­рия естественного праватоже должна постулировать свою основ-

¹ Там же. С. 100.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 603

ную норму,а именно: "Должно исполнять повеления природы"¹. По Кельзену, это означает, что и теория естественного права (как и чистое учение о праве) может дать не беспредпосылочный, а лишь обусловленный (обусловленный допущением своей гипотетической основной нормой) ответ на вопрос об основании действительности позитивного права.

Но подобный ответ (в виде основной нормы естественного пра­ва) Кельзен считает неприемлемым. Ведь природа, замечает он, это система каузально детерминированных элементов, у нее нет воли, и она поэтому вообще не может устанавливать никаких норм. "Нор­мы, — пишет Кельзен, — могут считаться имманентно присущими природе, только если видеть в ней проявление воли Бога. Утвер­ждение о том, что Бог через природу (или как-то иначе) повелевает людям вести себя определенным образом, есть метафизическое до­пущение, которое не может быть принято наукой вообще и право­ведением в частности, потому что предметом научного познания не может быть явление, о котором говорится, что оно существует за пределами всякого возможного опыта"².

Существенное различие между юридическим позитивизмом и естественноправовым учением, согласно Кельзену, состоит в ут­верждении, что действительность позитивного права не зависит от его соотношения с нормой справедливости.При этом он счита­ет справедливость присущей людям добродетелью и относит ее к области морали."Как ивсякая добродетель, — пишет Кельзен, — справедливость есть моральное качество; поэтому справедливость находится в сфере морали"³.

Все социальные нормы Кельзен делит на правовые и мо­ральные(как моральные он при этом рассматривает все неправо­вые нормы, включая и религиозные). "Правоведение, — пишет он, — не единственная дисциплина, занимающаяся изучением и описани­ем социальных норм. Эти другие социальные нормы можно объеди­нить под названием "мораль"; изучающую и описывающую их дис­циплину можно назвать этикой"⁴.

Этика, как и правоведение, — это, по Кельзену, наука о нор­мах, а не о фактах, и она изучает и описывает моральные нормы, установленные властной инстанцией в области морали (моральным авторитетом) или сложившиеся на основании обычая.

Справедливость как свойство человека (добродетель) прояв­ляется в его социальном поведении по отношению к другим людям. Социальное поведение человека, согласно Кельзену, справедливо, если оно соответствует некоей норме, которая предусматривает это

¹ Там же. С. 101.

² Там же. 6. 102.

³ Там же. С. 156.

* Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 82.

Раздел V. История философии права и современность

поведение, т. е. устанавливает его в качестве должного и тем самым конституирует ценность справедливости. Социальное поведение человека несправедливо, если оно противоречит) некоей норме, пред­писывающей определенное поведение. "Эту норму, — пишет Кель-зен, — можно назвать нормой справедливости"¹.

Норма справедливости — моральная норма, ипонятие спра­ведливости подчинено понятию морали. "Методологической чисто­те правоведения, — подчеркивает Кельзен, — угрожает опасность не только потому, что часто не замечают границу, отделяющую его от естествознания, но и — гораздо больше — потому, что правове­дение не отличают (или отличают недостаточно ясно) от этики и, соответственно, не проводят четкого различия между моралью и правом"²,

С этих позиций Кельзен возражает против того, что "справед­ливость, как и несправедливость, считается также свойством самих норм, что нормы тоже оцениваются как хорошие или плохие, спра­ведливые или несправедливые, когда говорят о хорошем или пло­хом, справедливом или несправедливом позитивном праве"³.

По Кельзену же, норма (права или морали) может быть — и это по существу ее единственная характеристика — либо действи-, тельной, либо недействительной, причем при конфликте норм(на­пример, нормы справедливости, на которую опирается естествен­ное право, и нормы позитивного права) лишь одна из них может считаться действительной. Поэтому, замечает Кельзен, когда нор­му позитивного права считают действительной лишь постольку, по­скольку она соответствует естественному праву, то собственно дей­ствительным в этой норме является только естественное право.

Кельзеновское "очищение" права от справедливости лродик-товано позитивистским характером его чистого учения. Уже то, что Кельзен относит справедливость к морали, предрешает его нега­тивное отношение к теории естественного права, да и вообще к любой концепции различения права и закона (позитивного права). Своеобразие кельзеновского легизма обусловлено спецификой его нормативизма: разрывом сущего и должного, трактовкой приказа­ния власти как логического ("чистого") долженствования, любой практически успешной системы насилия (включая тиранию, деспо­тизм, диктатуру, социализм, фашизм, словом — любой тоталита­ризм) как действенного социального порядка принуждения и, сле­довательно, объективного правопорядка, оправданного гипотетиче­ской основной нормой. Причем такая норма каждый раз без всяких проблем примысливается к соответствующему случаю и, словно Бог из логической машины, произносит магическое заклинание кельзе-

¹ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 156.

² Таи же. Вып. 1. С. 83.

¹ Там же. Вып. 2 С. 157—158.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 605

невского нормативизма: "Должно считать это действенное насилие действительным правом".

Чистое учение о праве как должном тем самым предстает как нормологическая легитимация сущего,включая любое действен­ное насилие, в том числе и организованной и действенной банды. Между правом и произволом при таком подходе нет принципиаль­ного различия. Различие это в лучшем случае не качественное, а количественное: большой произвол (в масштабах страны) — это, по Кельзену, право, а малый произвол — правонарушение. Кельзе-новское "очищение" права от любого содержания в действительно­сти означает оправдание всякого содержания права.

Кельзеновская теория права как принудительного порядка представляет собой по существу не теорию права, а интерпрета­цию силы как права.

Необходимо, правда, отметить, что сама постановка Кельзе-ном задачи очищения предмета правоведения от всего неправо­вого является в принципе правильной.В этом плане Кельзен обос­нованно критикует смешение права и морали и отмеченные подоб­ным смешением различные естественноправовые концепции¹. Но поскольку Кельзен исходно считает правом только позитивное пра­во (т. е. закон), а его отличительный признак видит в принудитель­ности, он по существу (и логически и фактически) отрицает нали­чие у права своего специфического принципа, отличающего пра­во от неправа ивсего неправового (морального, произвольного, на­сильственного и т. д.).

Так, очевидно, что в подходе Кельзена игнорируется право­вой смысл не только справедливости, но и вообще формального равенствакак объективной отличительной особенности и фунда­ментального принципа права. Ясно также, что ни фактическая (т. е. по природе своей — хаотическая и неопределенная) принудитель­ность, ни трансцендентальная основная норма не являются (и не могут быть) принципом права. Поэтому можно сказать, что для ре­шения своей основной задачи (очищения правоведения от всего неправового) у Кельзена нет самого главного— адекватного осно­вания такого очищения, т. е. объективного критерия отличия пра­ва от неправа.Причем речь идет именно о формализованном (фор­мально-правовом) критерии и принципе, каковым, на наш взгляд, является принцип формального равенства (подразумевающий и включающий в себя формальность свободы и справедливости), оп­ределяющий право как форму (т. е. отличие права от фактичности, фактического содержания) и вместе с тем выражающий содержа-

¹ Однако верная критика различных естественноправовых концепций, смешиваю­щих право с моралью, сопровождается у Кельзена игнорированием тех правовых начал(и прежде всего — правового смысла равенства, справедливости и свободы), которые в той или иной мере и форме имеются в учениях о естественном праве.

Раздел V. История философии права и современность

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском по сайту: