Более исчерпывающего перечня возражений, чем приведенного выше для векселя, ни для одной ценной бумаги мы не находим. 24 глава

Но это не устроило ФСФР России, которое информационным письмом от 24 июня 2008 г. N 08-ВМ-03/13364 "О приобретении ценных бумаг открытого акционерного общества на основании обязательного предложения" разъяснило следующее: "В соответствии с пунктом 2 статьи 437 Гражданского кодекса Российской Федерации публичной офертой признается содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется. Таким образом, поскольку обязательное предложение делается в отношении всех акций, принадлежащих другим акционерам общества, в течение срока принятия указанного предложения любой владелец таких акций, в том числе владелец, который приобрел указанные акции после даты получения открытым обществом обязательного предложения, в соответствии с пунктом 4 статьи 84.3 Закона вправе принять сделанное обязательное предложение путем направления заявления о продаже таких акций. Список владельцев приобретаемых ценных бумаг, упомянутый в абзаце втором пункта 2 статьи 84.3 Закона, составляется в целях направления акционерам открытого общества обязательного предложения вместе с рекомендациями совета директоров общества и не исключает право лиц, ставших акционерами после даты поступления обязательного предложения в общество, но до даты истечения срока принятия обязательного предложения, продать принадлежащие им ценные бумаги на основании указанного обязательного предложения".

Никоим образом не оспаривая интересной логики авторов этого документа, можно задаться вопросом: если так можно толковать закон в этом случае, значит, можно и в других? Этот же орган - ФСФР России, - но уже в другом документе, Стандартах эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг (утвержденных Приказом ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н (п. 6.2.9)), черным по белому, как говорят в таких случаях, отмечал: решение о выпуске именных облигаций или документарных облигаций на предъявителя с обязательным централизованным хранением должно содержать указание на то, что исполнение обязательства по отношению к владельцу, включенному в список владельцев облигаций, признается надлежащим, в том числе в случае отчуждения облигаций после даты составления списка владельцев облигаций (аналогичные правила устанавливаются и Инструкцией Центрального банка РФ от 10 марта 2006 г. N 128-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации").

Заметим: если для ситуации обязательного предложения "списочность" прав прямо установлена законом, то для облигаций никакой установленной "списочности" нет. Но дело даже не в этом: в действиях регулятора не прослеживается элементарного единства собственной политики по одному вопросу. Это разрушает и без того "рыхлый" правовой режим эмиссионных и бездокументарных ценных бумаг, о котором мы будем говорить в последующих частях настоящей работы. Кроме того, это делает для эмитента весьма проблематичным определение круга лиц, в отношении которых он должен осуществлять исполнение прав, что, на наш взгляд, совершенно неверно.

Как думается, эта проблема требует своего законодательного решения. На наш взгляд, не должно быть никаких сомнений в том, что "списочные" права должны быть. По большому счету, все права, которые удостоверяет бездокументарная ценная бумага, равно и эмиссионная ценная бумага (что по законодательству вообще должно быть одно и то же), и которые связаны с их осуществлением, привязанным к определенной дате (событию), и осуществляются в отношении всех или группы владельцев бумаг, должны быть "списочными". Законодательство должно жестко связывать попадание в список и обладание правами.

Говоря о презентации как признаке ценных бумаг, нельзя не обойти вниманием позицию И.Н. Бутиной, которая, проанализировав признаки ценной бумаги, полагает, что "основным отличительным признаком прав из ценных бумаг от обычных обязательственных прав является необходимость легитимации владельца ценных бумаг для осуществления прав из ценной бумаги". По ее мнению, "указанный признак выступает как родовой признак всей совокупности ценных бумаг, позволяющий отличить ценные бумаги от иных схожих объектов гражданского права" <1>. С такой позицией согласиться крайне сложно. Когда лицо презентует классическую бумагу или когда осуществляются права по бездокументарным бумагам, легитимация безусловно необходима и происходит она, как мы увидим в следующем разделе, самыми различными способами. При этом сама "легитимация" выступает как институт, с помощью которого то или иное лицо доказывает свою управомоченность. Однако при исполнении любого обязательства требуется легитимация, другое дело, что она осуществляется не по тем специальным правилам, как для ценной бумаги. Ведь исполнение обязанности, возникшей из определенного обязательства, всегда осуществляется в отношении конкретного лица. Ситуация выглядит весьма просто, если стороны обязательства не менялись, однако она изменится, если одна сторона передала свои права или обязанности (уступила требования, передала долг). Здесь новому кредитору, к примеру, просто необходимо доказать, что он и есть теперь надлежащее лицо, исполнение которому будет надлежащим, и погасит обязательство.

--------------------------------

<1> Бутина И.Н. Акции как ценные бумаги и гражданско-правовая защита прав и законных интересов их владельцев. С. 11.

Оборотоспособность (М.М. Агарков) <1>, которую иногда обозначают как "свойство передаваемости" <2>, "возможность передачи" <3>, способность "служить объектом торгового оборота" <4>, "циркулируемость" в обороте <5>, не может быть признана универсальным признаком.

--------------------------------

<1> "Интересы современного оборота требуют в целом ряде случаев возможно простых способов перехода прав. Средством для достижения этой цели является большая часть существующих ценных бумаг и особенно ценные бумаги на предъявителя" (Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя. С. 11).

<2> Шестопалова А.К. Указ. соч. С. 11.

<3> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2-е изд., перераб. и доп. Ч. 1. С. 204.

<4> Мозолин В.П. Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике. С. 49.

<5> Нерсесов Н.О. Торговое право. С. 4 - 6.

В современном обороте существуют такие правовые конструкции ценных бумаг, которые предполагают полное запрещение их передачи вообще <1>. Таковы, к примеру, государственные жилищные сертификаты <2>, которые согласно положению о них "являются именными необращаемыми ценными бумагами и отчуждению в какой-либо форме не подлежат". Таковы облигации государственных нерыночных займов. Эти облигации в соответствии с п. 10 Генеральных условий выпуска и обращения облигаций государственных нерыночных займов (утв. Постановлением Правительства РФ от 21 марта 1996 г. N 316 <3>) "не обращаются на вторичном рынке".

--------------------------------

<1> Отметим, что подобного рода проблема существовала и в российском дореволюционном праве. Так, Н.О. Нерсесов отмечал: "Ценные бумаги существуют по преимуществу в интересах облегчения передаваемости или осуществления права, но можно указать и на такой вид ценных бумаг, в которых отсутствует момент циркулируемости в обороте. Таковы, напр., именные акции. Несмотря на это, именные акции суть ценные бумаги, потому что владение документом считается существенным моментом в вопросе о пользовании правом, связанным с данной акцией. Тоже самое можно сказать и про другие виды именных бумаг" (Нерсесов Н.О. Торговое право. С. 151 - 152).

<2> Это жилищные сертификаты для граждан РФ, ставших инвалидами, и семей граждан, умерших (погибших) вследствие Чернобыльской катастрофы, нуждающихся в улучшении жилищных условий. Их эмиссия и обращение осуществляются на основании Постановления Правительства РФ от 24 апреля 1996 г. N 505 "Об обеспечении жилищными сертификатами граждан Российской Федерации, ставших инвалидами, и семей граждан, умерших (погибших) вследствие Чернобыльской катастрофы, нуждающихся в улучшении жилищных условий"; Порядка выпуска, выдачи и погашения жилищных сертификатов, выдаваемых гражданам Российской Федерации, ставших инвалидами, и семей граждан, умерших (погибших) вследствие Чернобыльской катастрофы, нуждающихся в улучшении жилищных условий (утв. МЧС России, Минстроем России, Минфином России 26 августа 1996 г.).

<3> Российская газета. 1996. 18 мая. N 93.

Схожи с последними и государственные сберегательные облигации (Постановление Правительства РФ от 6 ноября 2001 г. N 771 "Вопросы эмиссии и обращения государственных сберегательных облигаций", Приказ Минфина России от 19 августа 2004 г. N 68н "Об утверждении Условий эмиссии и обращения государственных сберегательных облигаций"). Обращение таких облигаций на вторичном рынке или их залог запрещен, за исключением двух случаев: 1) если созданное в результате реорганизации владельца облигаций юридическое лицо имеет право приобретать облигации, то допускается передача ему этих облигаций; 2) в случае передачи имущества, находящегося в доверительном управлении, от одной управляющей компании другой управляющей компании передача облигаций допускается, если такая передача предусмотрена законодательством Российской Федерации.

Смысл этих правовых конструкций неясен <1>. При их анализе открытым остается вопрос о том, зачем индивидуализировать субъективное право в гражданском обороте, распространять на него режим ценной бумаги и при этом воспрещать к передаче. В этом смысле парадоксом российской системы ценных бумаг является то, что действующим законодательством такие признанные во всем мире финансовые инструменты, как опционы (и их разновидность - варранты <2>), фьючерсы, свопы, ценными бумагами не признаются.

--------------------------------

<1> Это отмечают и другие исследователи вопроса (см.: Ишутина О.В. Государственные и муниципальные ценные бумаги: вопросы правовой идентификации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 19).

<2> Под варрантом здесь понимается не часть двойного складского свидетельства, а самостоятельный вид ценных бумаг, который сходен с опционом на покупку (коллопционом), однако может быть использован в течение более длительного срока (см.: Тьюлз Р., Брэдли Э., Тьюлз Т. Фондовый рынок: Пер. с англ. 6-е изд. М.: ИНФРА-М, 1997. С. 647). О.В. Буклемишев так определяет этот документ: "Варрант - это особая разновидность опциона call, обладающая всеми свойствами опционного контракта. Варрант дает возможность держателю права купить определенные ценные бумаги по фиксированному курсу в течение установленного времени" (Буклемишев О.В. Рынок еврооблигаций. М.: Дело, 1999. С. 136). См. также: Hurst R. Thomas and Gregory A. William. Cases and Materials on Corporations. Cincinnati (Ohio): Anderson Publishing Co., 1999. P. 249. В российском праве он был закреплен в Указе Президента РФ от 4 ноября 1994 г., а под названием "приватизационные ценные бумаги" - в ст. 143 ГК и ст. 10 Федерального закона "О приватизации государственного имущества и основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации", где речь идет о специфических приватизационных ценных бумагах, которые удостоверяют право их владельцев "на приобретение находящихся в федеральной собственности акций". См. также: Рубцов Б.Б. Зарубежные фондовые рынки: инструменты, структура, механизм функционирования. М.: ИНФРА-М, 1996. С. 132 - 133.

Целый ряд авторов в качестве признака ценной бумаги выделяют то, что ценная бумага всегда удостоверяет имущественное право. Так, Д.В. Мурзин отмечает, что единственным признаком, связывающим обычную и бездокументарную ценную бумагу, является то, что и та и другая представляют собой "совокупность имущественных прав, удостоверенных ценной бумагой" <1>. Об исключительно имущественном характере прав, удостоверенных ценной бумагой, говорят также В.К. Андреев и В.А. Пантелеенко <2>, А.К. Шестопалова <3>.

--------------------------------

<1> Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 12.

<2> См.: Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. С. 150.

<3> Шестопалова А.К. Указ. соч. С. 11.

С таким мнением сложно согласиться. Во-первых, имущественные права возникают и из обычных договоров (сделок). А следовательно, таким образом идентифицировать ценную бумагу, выделяя ее из мира других обязательств, станет просто невозможно. Во-вторых, как уже было показано выше, с точки зрения действующего законодательства права, которые удостоверяют ценные бумаги, могут быть не только имущественными, но и неимущественными (ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Мы не будем возвращаться здесь к обсуждению возможности существования неимущественных элементов в содержании ценной бумаги. Отметим только, что теоретически это возможно, но не в рамках действующей доктрины, признающей "личные неимущественные права", которые в содержании ценной бумаги не могут включаться в принципе.

2.2.2. Формальные признаки

Собственно говоря, такой признак только один - признание того или иного документа (совокупности прав) ценной бумагой нормами действующего законодательства.

Именно этот признак, на наш взгляд, является главным и, по сути, единственным признаком, по которому можно говорить о том, что какой-то конкретный документ (совокупность прав) является ценной бумагой. Такая ситуация на первый взгляд может показаться недоразумением, поскольку отсутствие признаков, определяющих специфику правового режима ценной бумаги среди иных объектов гражданских прав, ставит вопрос едва ли не о самой целесообразности существования ценных бумаг как правового феномена.

Однако, как было показано выше, попытка подвести все известные российскому праву виды (типы) ценных бумаг под общий знаменатель единого перечня признаков, как признаваемых законодательством, так и выделяемых доктриной, практически обречена на провал. Документы, которые объединены действующим российским законодательством под названием "ценные бумаги", столь различны, что указанный формальный критерий - едва ли не единственная возможность квалифицировать их все в качестве таковых. Вопрос состоит в том: надо ли это делать и зачем?

Ответ на этот вопрос лежит в плоскости тех целей, которые государство ставит при регулировании финансового рынка: государство может, исходя из целей экономической политики, как сузить применение того или иного института (предположим, закрепить правило о том, что ценная бумага всегда выдается в бумажной форме и удостоверяет исключительно отношения займа двух лиц - это автоматически отразится на параметрах рынка ценных бумаг (его объеме, эластичности, круге лиц и т.д.)), так и, напротив, позволить секьюритизировать любые права, отдав этот вопрос "на откуп" экономическим агентам. Никаких содержательного характера ограничений мы здесь не усматриваем: ведь, если рассматривать ценные бумаги как экономический феномен, перед нами секьюритизированные права на ресурсы (блага), которые удовлетворяют определенные потребности (интересы), правовая судьба которых отделена по большей части от правовой судьбы ресурса (блага) <1>. Такими ресурсами (благами) в принципе может быть все, что вовлечено в экономическую деятельность: недвижимость, различное движимое имущество, результаты деятельности (и сама такая деятельность) и многое другое. В этой связи отметим, что правовой режим ценной бумаги может быть "накинут" на любую гражданско-правовую сделку, любую юридическую конструкцию, опосредующую имущественные отношения. Скажем больше: в правовой режим ценной бумаги можно облекать вообще любые права (имущественные точно, неимущественные выборочно), если этого требуют интересы оборота и публичного порядка <2>. Цель же такого "облачения" обычных прав в ценные бумаги может состоять именно в том, чтобы подчинить их обращение и исполнение обязательств по ним особому порядку, который составляет содержание правового режима ценной бумаги. Вопрос о том, зачем "набрасывать" правовой режим ценной бумаги на определенные права, снова приводит нас к обсуждению вопроса: чем ценна, интересна для участников отношений ценная бумага? Для ответа на него можно привести пример с секьюритизацией. Участники этого процесса проявляют волю к тому, чтобы соответствующие права (их совокупности) обрели правовой режим именно ценной бумаги. И это понятно: "наложение" на те или иные права (их совокупности) правового режима ценной бумаги дает синергетический эффект как с регулятивной точки зрения, так и с точки зрения защиты прав и законных интересов: права обращаются на рынке (а это можно было бы делать и без секьюритизации) в определенном, комфортном для участников правовом режиме, именно в нем они видят для себя дополнительные возможности (к примеру, возможность публичного обращения и многократного роста стоимости). Такие возможности касаются и сферы защиты прав: ведь права участников рынка ценных бумаг защищены гораздо более эффективно, нежели права участников обращения обычных имущественных прав. Здесь гораздо больше специальных правовых институтов; отчасти это диктуется двойственной природой бумаг, отчасти тем, что при защите применяется гораздо больше способов, чем при обращении обычных прав. Еще один момент - регулируемость большинства отношений в сфере рынка ценных бумаг. Ее, конечно, можно считать дополнительной "обузой" для участников рынка <3>. Но на самом деле, как показывает практика, само наличие регулирования дает участникам отношений в сфере рынка ценных бумаг дополнительные гарантии осуществления и защиты их прав. В этом смысле отметим, что институт ценных бумаг ценен как особый правовой режим.

--------------------------------

<1> С появлением ценных бумаг, как указывают экономисты, происходит как бы раздвоение ресурсов. С одной стороны, существует реальный ресурс, с другой стороны, право на него - его "отражение", выраженное ценной бумагой (см.: Миркин Я.М. Указ. соч. С. 65 - 66).

<2> Интересную и похожую мысль относительно секьюритизации высказали Ж.Ж. де Вриз Робе и П. Али: "В теории любой класс активов, генерирующих финансовый поток, может быть секьюритизирован - от автокредитов и коммерческих ипотечных кредитов до финансовых инструментов, существующих в исламском праве, вложений в венчурные компании, предварительных договоров о продаже недвижимости и налоговых поступлений" (Вриз Робе Ж.Ж. де, Али П. Секьюритизация и право: Пер. с англ. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. VIII).

Ю.Е. Туктаров, А.Д. Батуева, комментируя Закон Люксембурга о секьюритизации, отмечают следующую тенденцию: "Закон не устанавливает каких-либо ограничений в отношении активов, которые могут быть секьюритизированы. За последние двадцать лет круг таких активов постоянно расширяется: если в начале своей современной истории секьюритизация использовалась для привлечения финансирования лишь под жилищные ипотечные кредиты, следующим гигантским шагом было использование для привлечения капитала всех остальных типов кредитов, в том числе потребительских, автомобильных, корпоративных и пр. Затем были ценные бумаги и денежные требования из разного рода договоров, включая договоры на поставку нефти и других природных ресурсов, электричества, услуг связи и пр. Однако сейчас взгляды инвесторов и других участников рынка стали настолько свободными, что какие-либо ограничения перестали существовать, за исключением наличия более или менее предсказуемого поступления выручки от данного финансового актива" (Туктаров Ю.Е., Батуева А.Д. Закон Люксембурга о секьюритизации: основные положения // Вестник гражданского права. 2009. N 1. С. 174 - 175).

<3> Как это прослеживается в работах некоторых авторов (см., к примеру: Познер Р.А. Экономический анализ права. В 2 т. Пер. с англ. / Под ред. В.Л. Тамбовцева. Т. 2. СПб.: Экономическая школа, 2004. С. 598 - 603).

Чтобы убедиться в справедливости высказанных суждений о возможности вовлечения в рынок ценных бумаг бесконечно большого вида прав и не посчитать их автора излишне радикальным, предлагаю посмотреть на известные как у нас, так и в других юрисдикциях виды ценных бумаг. Если рассматривать экономическую составляющую отношений, которые облечены в форму ценной бумаги, то мы обнаружим чрезвычайное многообразие таких отношений. Более того, за подчас весьма замысловатыми названиями и определениями скрываются весьма знакомые отношения. Возьмем, к примеру, такой известный и распространенный на развитых рынках документ, как CDS (Credit Default Swap), и ранее обращавшееся на территории России казначейское обязательство. В первом случае (CDS) перед нами весьма сложная производная бумага <1>. Однако если рассмотреть отношения в связи с ее выдачей и исполнением, то обнаружится следующее <2>: ее покупатель выплачивает продавцу определенную премию за то, что последний берет на себя кредитные риски эмитента. Продавец не выполняет никаких выплат до тех пор, пока не возникает так называемый credit event, кредитная ситуация - к примеру, дефолт. Иными словами, CDS - это аналог страхового полиса, с той разницей, что в отличие от полиса CDS изначально обладает оборотоспособностью. Во втором случае (казначейское обязательство) перед нами на финальной стадии его "жизни" не что иное, как государственное налоговое освобождение (в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 9 августа 1994 г. N 906 "О выпуске казначейских обязательств", и выпущенными в его развитие нормативными актами одной из форм погашения такого обязательства был назван обмен на налоговые освобождения в части платежей в федеральный бюджет), т.е. облачение в форму ценной бумаги имущественных отношений публичного характера.

--------------------------------

<1> В литературе можно встретить разные его описания. К примеру, такое: "CDS является типичным кредитным деривативом и используется для перевода другому лицу за вознаграждение риска невозврата или снижения рыночной стоимости долговых обязательств по инструментам с фиксированным доходом. В рамках CDS "покупатель защиты от риска" уплачивает регулярные платежи за перевод кредитного риска контрагенту-"продавцу защиты от риска". Таким образом, последний несет кредитные риски по долговому обязательству (портфель кредитов и др.) и в случае наступления события (дефолта, банкротства) уплачивает "покупателю защиты от риска" либо номинал долговых обязательств, либо разницу между рыночной стоимостью таких обязательств и номинальной стоимостью" (Кашина З., Клаусов А. Практические моменты в налогообложении операций СВОП // Рынок ценных бумаг. 2008. N 7 (358). С. 11). О.В. Буклемишев описывает природу этого инструмента более просто: "Технически кредитные свопы работают следующим образом: в случае, если не выполняются обязательства, оговоренные в контракте, его держатель поставляет своему контрагенту фиксированное количество определенного актива (например, выпуска еврооблигаций), получая взамен номинальную стоимость этих ценностей. В противном случае хеджер периодически уплачивает установленный спрэд, который и котируется на рынке" (Буклемишев О.В. Рынок еврооблигаций. М.: Дело, 1999. С. 134).

<2> http:// offline.computerra.ru/ 2008/ 758/ 386693/

Если никаких содержательных ограничений для секьюритизации нет, то надо задаться другим вопросом: в каком порядке это делать, как процесс секьюритизации регулировать?

В настоящее время тот или иной документ (совокупность прав) может быть признан в качестве ценной бумаги нормами позитивного права:

1) путем прямого указания в законе (см., к примеру, ст. ст. 143, 815, 816, 843, 844, 913 ГК; ст. 13 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", ст. 2 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах", ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах");

2) путем реализации особого порядка признания документа ценной бумагой, который установлен "законами о ценных бумагах". В настоящее время такого рода особый порядок действует только один и именуется он в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг" "квалификацией", поэтому по-иному можно сказать следующим образом: путем квалификации государственными органами.

Установление нового вида ценной бумаги путем квалификации может иметь место только в отношении стандартных прав (см. ст. ст. 16, 42, 44 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" <1>). В этом смысле интересно само полномочие "квалификации". В настоящее время оно определено Порядком квалификации ценных бумаг, утв. Постановлением ФКЦБ России от 24 декабря 2003 г. N 03-48/пс <2>. Согласно этому документу любые имущественные и неимущественные права, закрепленные в документарной или бездокументарной форме, независимо от их наименования являются эмиссионными ценными бумагами, если условия их возникновения и обращения соответствуют совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги, указанной в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг". Как видим, государство в данном случае пошло по достаточно формальному пути: главное - признать соответствующее право в принципе эмиссионной ценной бумагой и распространить на него требования закона.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 17. Ст. 1918.

<2> Есть и еще один документ - Положение о квалификации иностранных финансовых инструментов в качестве ценных бумаг, утвержденное Приказом ФСФР России от 23 октября 2007 г. N 07-105пз-н, однако его мы рассмотрим в своем месте.

Действующий порядок "наложения" правового режима ценной бумаги на те или иные права не может быть признан эффективным средством регулирования:

- при квалификации как законом, так и регулятором какой-либо совокупности прав в качестве ценной бумаги основная тяжесть перенесена на потенциальное соответствие этой совокупности прав указанным законом признакам. Между тем, как показано в исследовании, это дело практически бесперспективное, а кроме того, Закон называет только некоторые признаки, известные теории, к тому же он определяет их весьма общо. Соответственно, и эффективность такого регулирования невелика. Вспомним, что позитивное право зачем-то именует государственный жилищный сертификат ценной бумагой, а фьючерс на индекс РТС <1> или фьючерс на индекс ММВБ признает всего лишь непонятным "финансовым инструментом" (правовые режимы "ценной бумаги" и "финансового инструмента" между тем существенно различаются);

--------------------------------

<1> Спецификацию фьючерсного контракта на индекс РТС см. по следующей ссылке: http:// fs.rts.ru/ files/ 2057.

- жесткая фиксация признаков ценной бумаги в ее определении не дает возможности для секьюритизации обращающихся на рынке имущественных прав, причем как с регулятивной, так и с охранительной точки зрения. Итог: все та же низкая эффективность правового регулирования, выражающаяся в невозможности защитить пострадавших от строителей "финансовых пирамид". Это же порождает конфликт между сторонниками классических ценных бумаг и бумаг бездокументарных.

Представляется, что подход к определению ценной бумаги в действующем законодательстве должен быть изменен в корне:

во-первых, предлагаем отказаться при определении ценной бумаги от переноса всей тяжести на указание ее признаков (реальных и мнимых). Концептуальный подход здесь представляется нам следующим: ценные бумаги - это любые права (их совокупности), которые либо прямо названы в качестве таковых законом, либо квалифицированы регулятором, причем права последнего в этой области должны быть существенно расширены (эта формулировка позволит отразить высказанную ранее мысль о том, что в правовой режим ценной бумаги можно облечь бесконечно большое количество субъективных гражданских прав (совокупностей гражданских прав)). Такой подход решит сразу несколько задач:

- он позволит примирить классические и так называемые бездокументарные ценные бумаги. Говоря проще, необходимо закрепить в Гражданском кодексе единое определение ценной бумаги, которое бы охватывало классические ценные бумаги, а также несертифицированные (недокументированные) ценные бумаги;

- он откроет широкие возможности для секьюритизации различных прав (их совокупностей);

- он создаст юридическую основу для защиты интересов лиц, пострадавших от действий "финансовых пирамид", поскольку незащищенному интересу будет придана правовая форма, причем в рамках конкретного правового режима ценной бумаги.

В пользу такого широкого подхода говорит и зарубежный опыт. К примеру, определение ценной бумаги, которое дается в законодательстве о ценных бумагах США (Акт о ценных бумагах США 1933 г. - Securities act of 1933) <1>. Статья 8-102 разд. 8 Единообразного торгового кодекса США (Uniform commercial code) указывает: "Термины "ценная бумага" и "документированная ценная бумага" могут обозначать нематериализованный имущественный интерес, либо документ, представляющий такой интерес, либо и то и другое, если это вытекает из контекста". Эта же статья определяет "недокументированную ценную бумагу" как пай, участие или другой интерес в имуществе или предприятии эмитента <2>. Анализ этих положений со стороны различных комментаторов американского права весьма схож. Так, Е.Б. Радченко отмечает: "В США, в отличие от России, ценные бумаги определяются двояко. Во-первых, в законах, где дается лишь примерный список ценных бумаг и при этом не перечисляются их какие-либо существенные признаки. Во-вторых, судебная практика выработала свой подход, свое определение ценной бумаги. Для отнесения того или иного документа к ценным бумагам суды обычно применяют "тесты"..." <3>. Концептуальные особенности такого подхода хорошо, как кажется, объяснил Д.А. Пенцов, исследуя позицию американских законодателей и Верховного суда США: определение ценных бумаг (security) дано в столь широких и общих выражениях, что позволяет включить в его содержание все многочисленные инструменты, в наибольшей степени соответствует целям защиты инвесторов <4>. Существенное развитие эта тенденция получила в решениях Верховного суда США (тест Howey <5>). Широкий подход к определению ценной бумаги используется и в праве Великобритании (а также в иных законодательствах, испытавших на себе рецепцию положений американского и английского права) <6>, где securities понимаются по сути как financial instrument, которые определяются очень широко <7>. По такому же пути идут и многие страны, чье право относится к континентальной системе. Так, очень интересные наблюдения в плане сравнительно-правового подхода к определению ценной бумаги сделаны А.А. Богустовым. Проанализировав законодательство государств СНГ, а также ряда восточно-европейских стран (Польша и т.д.), он указывает: "Анализ зарубежного законодательства приводит к выводу о том, что легальное определение данного термина выступает достаточно редким явлением" <8>.

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском по сайту: