Сделай Сам Свою Работу на 5

ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА







 


как отдельный человек, так и все общество только и могут выполнить стоящие перед ними нравственные задачи. Задачи же эти состоят в дальнейшем развитии культуры, в совершенство­вании человеческого общения и всего человеческого рода 2 в на­правлении высшей справедливости для всех. Предполагая эту нравственную задачу человека известной, можно цель права обо­значить как «обеспечение жизненных задач отдельного лица и общества» или как «обеспечение действительных человеческих интересов»3 и, тем самым, осуществление справедливости на земле.

Нельзя однако признать правильным включение, как это часто делает­ся, цели права (как бы она ни определялась) в юридически-техническое определение права; ибо мыслимы правовые нормы—и подобные нормы существовали во все времена, — которые не соответствуют высшей цели права. Наша задача, разумеется, в том, чтобы отменить такого рода нормы или, путем их изменения, согласовать их с этической целью права; но в дан­ное время их положительную юридическую природу нельзя оспаривать. Однако всякое ли право положительно? Или наряду или даже над правом, основанным на общей воле и фактически действующим (положительным правом), существует еще право, независимое от человеческих установлений?



II. Углубленное, испытавшее на себе влияние философии исследование права почти всегда приводит к тому воззрению, что из природы человека и вещей, равно как из природы самого права и из разума, вытекает право, независимое от человеческих уста­новлений, непоколебимое «естественное право», или, если возо­бладает последняя точка зрения, — «право разума» *.

Это воззрение уже было выражено в греческой философии 4, оно неод­нократно высказывалось римскими юристами 5, господствует с особым бого­словским оттенком (ссылка на божественное провидение) в схоластической

покоится оно на сознании подчинения высшему порядку, нарушение которого мы воспри­нимаем как вину.

3 Из существования закона развития, проявляющегося в физической и психической природе человека, мы можем заключить о существовании нравственного долга, состоя­щего в том, чтобы содействовать этому развитию; впрочем, здесь не место для подробного рассмотрения этого вопроса. Гуманность отнюдь не есть идея права (М Е. Mayer).



3 Менее удачно, потому что чересчур узко, определяет Jhenng (Zweck im Recnt,
i, S. 217) цель права как «обеспечение условий жизни в обществе», ибо не все, конечно,
чего требует нравственная задача общества, можно назвать его «жизненным условием».
Если Рюмелин (цат. соч., т. П, стр. 194) определяет пелью права «благосостояние обще­
ства», то ято было бы правильно тольковтомслучае, если бы под «благосостоянием» можно
было понимать выполнение нравственной задачи.

* См. предисловие редакторов.

4 Так Аристотель отличает cpvuxov &хаюч от -jofuxov <5ixaiov.

,5 Gaj, I, 1: «Quod naturaha ratio inter omnes homines constituit» — то, что естествен­ный разум установил между всеми людьми; § 1 и 2 J. de jure naturali, 1, 2, «jure natural! ab imtio omnea homines liberi nascebantur»—согласно естественному праву все людп с са­мого начала рождаются свободными. Иногда примешивается даже совершенно отводящее в сторону представление о праве, общем для людей и животных, рг J. .1, 2, L. 1, § 3 D, 1, 1 (interpolverd). См. также Sachsenspiegel (Саксонское зерцало), III, 42, § 3; «Do man-ouch recht erst satze, do en was mechem .dinstmanu, und waren alien lute Trie, da цпзе, vordern her zu lande quamen. Ал mmen smnen en tan ica es nicht uf genemen — uah der wtoheit — duz feinan des anderen sulle sin».


философии средневековья 6, приобретает особое заачение и влияние на пре­образование права в так называемую эпоху естественного права XVII и XVIII веков 7 и до сих пор еще не совсем заглохло 8 и даже, в известной мере, находится в полосе возрождения.

Нередко утверждают, что это непоколебимое право, предука­занное судьбой, имеет преимущество перед положительным пра­вом, так что последнее действует лишь постольку, поскольку оно соответствует естественному праву 9; но в большинстве случаев за естественным правом признавалп непосредственную практи­ческую значимость лишь постольку, поскольку оно могло бы вос­полнить положительное право, иначе говоря — не противоречило бы последнему; либо его рассматривали только как путеводную нить для дальнейшего развития положительного права.



Но какое бы из ятих воззрений ни иметь в виду, признание непоколебимого права, даже идеальное представление о таком праве, таит в себе внутреннее противоречие; ибо право есть поря­док жизненных отношений общества; но сама общественная жизнь подвержена постоянному изменению и развитию; ее строй, следовательно, нельзя мыслить как неизменно установленный. Право, пригодное для периода скотоводческого, не пригодно для периода земледельческого, а право последнего не удовлетворит

и и не будет достаточным для народа торгового и промышленного; точно так же изменение других хозяйственных или духовных эле-

' ментов культуры необходимо связано с изменениями регулирую­щего их права. Сущность человека, из которой стремятся выве­сти естественное право, подвержена развитию (хотя оно и проис­ходит медленно).

' Так говорит, например, Gra'tian: «Jus naturale eat: quod in lege et Evangelic *ontiuetur (естественное право — это то, что содержится в ветхом и новом завете)^ «Divinae leges natura constant» (божественные законы известны от природы). «Adversus aaturale jus null! quidquam agere licet» (ниьому не дозволено поступать вопреки естественному праву). «Dei veritatem non hominum consuetudmem sequi oportet» (необхо­димо следовать божественной истине, а не человеческим обычаям). «Quod autem constl-tutio naturali jun cedat, multiplici autontate probatur» (то, что даже установленный закон уступает естественному праву, доказывается многочисленными авторитетами). См. Dist. i sq. Сведение естественного права к «Dlvina quaedam providentia» (некоему божествен­ному провидению) встречается, впрочем, уже у Юстиниана, § 11, J de jure nat., 1, 2.

• См. выше, § 20.

' См., например,Krause, System der Philosophic, 1874,3 4 «Естественное право должно познать,что есть само по себе право как следствие разумной природы человека, совершенно независимо от истории... и, тем самым, что справедливо вечное право» и т. д. Ad. Schmidt (Z. L. v. Gewohnheitsrecht, 1881) противопоставляет положительному праву право ра­зума, которое, однако, способно подняться до высшего принципа, но не до требуемых жизнью норм. Ahrens (Naturrecht, § 1) также говорит о независимом от произвольных постановлений праве, основанном аа высшем нравственном укладе жизни, которое слу. шит мерилом для оценки отдельных учреждений и путеводной нитью для дальнейшего их развития.

9 Так в схоластической философии, но так же и у некоторых теоретиков естествен­ного права,



ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО


ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА



 


III. Но для народов на определенной ступени культуры, при
определенных жизненных условиях, мыслимо идеальное право.
в смысле справедливого, «правильного» права.

Мы можем, не впадая в логическую ошибку, сделать попытку отыскать право, которое представляется правильным для народа при данных усло­виях, на данной ступени развития. Наука права и еще в большей степени за­конодательство, как только они критически подходят к действующему праву или прилагают усилия к его усовершенствованию, ведут свою работу со­знательно или бессознательно, руководствуясь представлением о таком иде­альном праве (недостаточно или хотя бы только частично познанном)10.

Нельзя, однако, считать, что такой идеальный образ права можно найти совершенно независимо от положительного права, ибо право народа со все­ми прочими элементами его культуры составляет единое целое, отдельные-части его настолько взаимно обусловливают друг друга, в такой сте­пени образованы одна по образцу другой и через посредство другой, что ви­димые, кажущиеся обратными заключения от остальных элементов культу­ры к подходящему для них идеальному праву в значительной степени кос­венно опирались бы на действующее право и.

Только в тех случаях, когда право отстало от развития других элемен­тов культуры, в особенности когда оно не гармонирует больше с нашим все углубляющимся экономическим, нравственным и религиозным сознанием,, мы ощущаем его несовершенство12 и различаем право, каким оно должно быть, от права, каково оно есть.

Критическое рассмотрение действующего права, законода­тельная политика и философско-правовые идеи объединяются в попытке создать представление об идеальном праве данной эпохи. Нельзя не признать научной ценности (главным образом для тол­кования и нахождения права) и преобразовательного значения такой критжко-философской трактовки права 13.

IV. Мыслимы противоречия между положительным правом и
идеалом права (справедливостью). Они могут привести к отмене
или изменению закона путем обычного права. Они обязывают
законодателя (без правового принуждения) как можно скорее
изменить или отменить негодный закон (см. также ст. 151 импер­
ской конституции 1919 г.). Они управомочивают и обязывают
судью отыскивать право в измененном выражении в пределах,.
указанных § 1 закона о судоустройстве (см. ниже, § 54). Но никогда

1» При пробелах в праве судья также должен руководствоваться подобными сообра­жениями; это будет показано в учении о толковании права (нахождение права).

11 Поэтому неудивительно, что учение о естественном праве XVIII столетия по
многим важнейшим пунктам и в построении большинства отдельных постановлений отра­
жало действующее право.

12 Здесь применимо меткое высказывание-Lotze (Miirofcosmus, 4 Aull.,1, S. 5): «Не­
сомненно, то, что так часто противопоставляется обычному ходу вещей как высшее
понимание их, чаще всего представляет собой ,цишь томительное стремление, ясао со­
знающее ограничения, от которых оно стремится отойти, но неясно сознающее цель,.
которую оно стремится достичь».

la В критике тогдашнего права и в обусловленном ею прогрессе права заключается величие так называемого периода естественного права, мощное освободительное влияние которого юристы исторической школы слишком часто упускали из виду из-аа несостоя­тельности метода естественного права и научном отношении.


судья не вправе отказать в повиновении закону вследствие того, что он якобы противоречит «добрым нравам», «доброй совести» или «справедливости» lft.

§ 31. Публичное и частное право*.

Than, Reehtsnorm u. subj. Recht, S. 108 If , Bierling, Entat, II, S. 150 II.; Pfaff и Hoffmann, Komm. zum Oesterreicn. BGB, I, S. 118; Regelsberger, I, § 28 и 49; Woc/i, Hand, der Ziyilpr , I, § 8; Haenel, Staatsrecht, 1892,1, S. 153 If.; ff. Meyer-Anschutz, Staats­recht, § 1 и 15; Gierke, I, § 4, Jellmek, System der sub], ollentl Rechte, S. 50 If.; Allge-melne Staatalehre, S. 345II ; Kelsen, Allg. Staatslehre, 1925, §17; |Hauptprobleme der Staats-, rechtslehre, 2 Aufl., 1923, Кар. 26, 27; Zur Lehre топ olleutl. Rechtsgeachalt.Arch. offentl-Recht, Bd 31, S. 53 II, 190 II., Weyr, Zum Problem einesemheitlichen Rechtssystem, ibid.r Bd 23, S. 529 If.; Flemer, Institutlonen des dt. Very. R., 8 Aull.,1928, § 4; Otto Mayer, Ver-waltungsrecht, 3 AuIl.,iBd 1,3. 14,113 ff., Jacoln, Gruudlehren des Arbeitsrechla, S. 377 ff.;. E.Jun9,Z.f.Rphil.,Bd2;WaI(z, Vom Weaen dea offentlichenRechts,1928; Hellvng, Zivilpr.,1, § 19; Cohn-Capiiant, I, p. 7; Austin, Lectures, p. 67 ff., 746 ff.; Ehrenzvieig, § 9. Обзор раз­личных мнений о разграничении публичного и частного права — см. Schelcher, Justiz и Verwaltung (Erganzungaband zum 50 Bd. Fischers Zeltschr., 1919), S. 146 ff.; Stier-Somlo, Staatarecht, 1924, S. 1 ff. В своем учении о чистом праве Кельзен отрицает различие между публичным и частным правом, но вынужден признать его значимость «в качестве диффе­ренциации права по его содержанию внутри системы норм, неприкосновенной в ее един» стве» (см. предисловие к Allgememe Staatalehre).

I. В современном правовом государстве надлежит проводить-(обусловленное исторически, но не необходимое * с точки зрения логики) различие между публичным и частным правом .

'• 1. Люди не только как отдельные существа, с их особыми потребностями и интересами, являются предметом нормирования

. правом, но они объединены также в разнообразные организован­ные коллективы, в которых господствует объединенная челове­ческая воля и которые предстоят нашему естественному и юри­дическому рассмотрению в качестве правоспособных и дееспособ­ных единиц , почему они и могут быть названы организациями (Gememwesen). Если в интересах общего блага такие коллективы

. регулируются непосредственно самим правом (а не произволом

i4 По поводу этой проблемы, за последнее время вновь часто обсуждаемой, см. вы­сказывания в положительном смысле: J. Goldschmidt, Gesetzeadammerung, Jur. "W., 1924, S. 245 fl.; Marschall v. Bieberstem, Vom KampI dea Rechts gegen die Gesetze, 1927,;s. 150 ft.; Jlippel, Jur. Z., 1928, S. 1517. Против этого с полным основанием выступает Anschuiz, R. V., Art. 102, Ашп. 4, с дальнейшими указаниями (господствующее учение), и RGE, 118, S. 325 If.; 125, S 279. См. также W. Merk, Staat uud Recht в «Der Staat», 1930 (изд. германск. студенчеством); Tatarm-Tarnheyden, Rechtspoaitiviamus und modernes Natur-recht, Ztsch. f. off. Recht, VII, S. 22 ff. Ст. 109 имперской конституции 1919 г. ничего в данном случае не изменяет; она запрещает не вообще несправедливые законы, а лишь такие, которые произвольно, вопреки Существу дела, устанавливают дифференциацию-для однородных отношений.

* О сравнении права см. Riezler, Rechtsvergl. HWB, Bd. 2, S. 609 If.

i В англо-американском праве это различие играет значительно меньшую роль, чем в континентальном, так как первому чуждо ограничение судов разбором чисто гра­жданско-правовых споров.

i» Для признания существования еще третьей группы правовых норм «социального права» (см. H, Lehman, Allg. Teil, S. 3; Gierke, S. 26) нет достаточных оснований.

i6 Подробнее об этом см. выше, § 29, 1, 2, и в учении о юридических лицах.

 








Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском по сайту:



©2015 - 2024 stydopedia.ru Все материалы защищены законодательством РФ.
&