Сделай Сам Свою Работу на 5

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО






ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ



 


правоотношения (наследование по закону, установленный законом имуще­ственный режим супругов),

б) другой род норм дополняет принятые в порядке юридических сделоц постановления в отдельных пунктах (ответственность за вину в договорных отношениях, ответственность за изъятие и за недостатки). Этот второй род норм в большинстве случаев устанавливает то, что соответствует общей хозяйственной цели данного рода сделок, а делает ото непосредственно пу­тем закона, а не (подобно истолковывающим нормам) в качестве предполагае­мой воли сторон '.

2. Если налицо случай, подходящий как под истолковывающие, так п под восполняющие нормы, преимущество имеют первые, так как восполняю­щие нормы применяются только при недостаточном волеизъявлении Впро­чем в одной и той же норме могут быть объединены обе функции — истол кования неясной воли и восполнения ее пробелов, и это почти всегда имеет место в отношении норм, которые в первую очередь представляются воспол няющими 8.

IV. Частная воля не безгранично господствует над жизнен­ными отношениями. Ей поставлен предел императивными (абсо­лютными, повел ев адощими или запрещающими) нормами, которые действуют, исключая волю частных лиц9. Их принудительный характер проявляется либо в том, что в данной области нет упол­номочивающих норм, так как эта область вообще недоступна для воли отдельных лиц (например, право- и дееспособность человека), либо в том, что они ограничивают частную волю в области вообще ей предоставленной (необходимое наследование, запрещение даре­ний, недопустимость исключения давности при ответственности за собственный умысел).



1. Публичное право в подавляющей степени носит императив­ный характер, так как здесь преобладают общие интересы * Частное право, наоборот, преимущественно регулируется уполно­мочивающими и восполняющими нормами Но императивные нормы действуют и здесь, когда того требует общее благо, в осо­бенности соображения нравственного порядка, интересы устой­чивости оборота, забота о семье в экономически более слабых слоях населения или защита против собственного легкомыслия



' Не заслуживает одобрения, когда эти предписания, в особенности таь называемые naturalia negotu, обозначаются как предполагаемое содержание сделки или вообще ьаь содержание сделки Некоторые авторы, например Дернбура (I, § 19, II Ь), вообще не придают практического значения различию между истолковывающими и диспозитивными нормами

8 Например, основные положения об ответственности за недостатки купленной вещи подлежат применению и тогда, когда продавец не взял на себя ответственности за возможные недостатки вещи, не определив ее точнее Примером истолковывающей нормы, которая в то же время действует в качестве восполняющей, может служить § 18, устано­вленный на случаи, когда стороны не предусмотрели, с какого дня начинается течение срока.

» Римляне называли принудительное право jus pubhcum (quod pactis privatorum mutan non potest,—то, которое нельзя изменять соглашениями частных лиц), L 38 D de pact, 2, 14

* Сч предисловие редакторов


и собственной неопытности*. Но и императивное частное право остается частным правом.

2. В пределах императивного права различают:

а) императивно уничтожающие правовые нормы (негативные,
запрещающие нормы). Они запрещают что-либо, не провозглашая
позитивной по содержанию правовой нормы, долженствующей
заменить запрещающую. Правовым последствием нарушения таких
норм является ничтожность (например, § 1229, — запрещение
оговорки о конкуренции);

б) императивно восполняющие правовые нормы (позитивные
нормы). Они содержат позитивное, непосредственно действующее
правовое положение, в силу которого противоречащие ему со­
глашения становятся ничтожными, устанавливают известные
правовые последствия положительно и императивно (например,
§ 617 ел.).



3. В Г. У. императивный характер норм во многих случаях
выражен прямо, однако нередко, за отсутствием прямого ука­
зания, его приходится выводить из цели предписаний. Законы
обязательственного права почти целиком не императивны (сво­
бода договора — ст. 152 конституции 1919 г.), но и здесь имеются
отдельные императивные нормы, например § 248 (запрещение
взимания сложных процентов), § 276, абз. 2 (ответственность за
собственный умысел не может быть исключена заранее), § 617—
619, 624, предлож. 1 (предписания, защищающие интересы обя­
занного по договору найма услуг, и в особенности предписания
об обязательной форме для некоторых обязательственных сделок)10.
В вещном праве принудительное право выражено сильнее. Это
относится в особенности к праву на земельные участки, но также
и к праву, касающемуся движимостей, например к сделкам по
приобретению собственности и залогового права. Право, касаю­
щееся личных отношений супругов, родителей и детей, право
опеки также в значительной степени носит императивный
характер.

§ 46. Строгое и справедливое право.

ТШ, Einleitung шз DPR, § 39, 40, Jhermg, Geist, § 29, 44 ft , Leist, Zivll Studien, IV, S 190 If , Pfaff n Hofmann, Komm I, S 206 ff , Extoirse, S 350 ff , Wmdscheid-Kvpp, I, §28, Vtngt, Jus naturale etc, I, S. 11 ff , Regelsberger, I, § 11, Ktpp в Pauhs Real Encyclopadie (Aequitas), Ehrenz-weig, § 14 , см так/ке М Rumelm, Die Billigkeit, 1921 Laun, Das freie Ermessen, 1910, Stier-Somlo в Laband Festschrift II, S 483, Tezner, Das Ireie Ermessen, 1924, Drost, Das Ermessen des Stratrichters, 1930, GiUts, Die Billigkelt,

* См предисловие редакторов

9a См Zitelmann, Intern PrR, Bd 2, S 421 ff , Hvech-Nipperdey, Lehrbueh d Ar-beitsrechta, 1930, Bd II, S 214 ff

"> § 311, 312, 313, 416, 566, 581, 761, 766, 780, 783, 792, 793. Сравнительное пра­воведение Sternberg, Rvgl HWB S 454



ОВЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО


УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА



 


1914, Яотдег, Riskante Rechtsausubung, 1917 ОС Tquity в английском праве см Sal-топи, Jurisprudence, 7 ed , 1924, Ross, Theone der Recnts<ruellen, 1929, S 123 H , Bume-hn, op cit , S 30 fГ , Gilhs, S 67 it , Geldart — Werth — Regendanz, Grundzuge des englischen Recnts, 1929, S 18 fl , 26a, VI, см такте Art 4, Scnw BGB, Egger, I, zum Art 4, Reichel, Stammlerfestsehrilt, S 310 If '

I. Процесс развития права обнаруживает постепенный переход от жестких, застывших норм, которые связывают с простыми, легко познаваемыми фактическими составами точно определенные последствия, без учета многообразия жизненных отношений, — к гибким, эластичным нормам, которые 'в своих предпосылках и последствиях пытаются учесть фактические отношения, с точки зрения их ^индивидуальных особенностей, в духе благожелатель­ности и заботливости (гуманности) **. Конечно, это различие по существу, которое немцы обозначают выражением «strenges und billiges Recht» 2 (строгое и справедливое право), jus strictum et aequum есть лишь вопрос степени 3, пбо даже самое жесткое право не может пройти мимо всего многообразия жизни, и самое справед­ливое право не может примениться ко всем мыслимым особенно­стям; оно должно обобщать, оставляя без внимания особенности в пределах определенных в общей форме предпосылок. Таким образом, одно и то же право может оказаться более или менее жестким или справедливым в зависимости от характера того права, с которым его сравнивают ***.

1 Вспомним, например, с одной стороны, стипуляцию древнеримского права, с ее
строго определенной формой и действием, наступающим в точном соответствии с форм у-
лой сделки, независимо от принуждения, обмана или ошибки, с другой стороны — куплю-
продажу классического римского или современного права, с ее свободным от всякой формы,
допускающим многообразные модификации (даже молчаливым) соглашением, с ответствен­
ностью за вину, проценты, пороки и изъятие, которая учитывает принуждение, обман, си­
муляцию, шутку и существенное заблуждение, признает права удержания и компенсации
и т д. i

* См. предисловие редакторов

2 Некоторые авторы в понятии справедливого права особенно подчеркивают стрем­
ление к индивидуализации, к учету фактических отношений, другие — идею меры, соот­
ветствия, относительного равенства, третьи — человеколюбивые стремления Понятие,
данное в тексте, связывает эти три элемента, соединение которых только и дает совершен­
ное понятие справедливого права

8 Толь считает поэтому, что можно противопоставлять друг другу только более спра­
ведливое и более строгое цраво, но ведь «тепло» и «холод» также только относительные
понятия, должны ли мы вследствие этого говорить только о «более теплом» или «более
холодном» и не о «теплом» и «холодном»! Еще меньше можно согласиться с Толем в том
отношении, что он понятиям справедливого и строгого права не придает большого зна­
чения, ввиду их относительности, это различие, напротив, очень важно для оценки пра­
вовых институтов одной и той же эпохи и права различных эпох и народов в целом при
оценке общей тенденции развития права. а

* Стипуляция классической эпохи в ее облегченной форме (только устный вопрос
и ответ), с ее разнообразным содержанием, оспоримостыо вследствие dolus и metue, ни­
чтожностью вследствие заблуждения в сделке и т д , гораздо больше отвечает законам
справедливого права, чем древнее право стипулявдга, но она все яке много строже, чем
купля-продажа.

»* Сч предисловие редакторов.


II. Главная причина 5 жесткости права—стремление к прочности, устой­
чивости и потому — к легкой распознаваемости права Поэтому jus strictum.
процветал в раннюю эпоху развития права и культуры, когда от права,
прежде всего, требовалась ясность, исключающая произвол при вынесении су­
дебных решений. Так, все древнеримское право было пронизано строгостью.

Но и в эпоху, когда уже существует развитое право и устойчивая и беспристрастная судебная практика, нельзя совсем обойтись без строгого права. В особенности те правовые институты, которые должны облегчить и обеспечить оборот (вексель, бумаги на предъявителя и т. д.) или установить основы кредита (право позелгелъных книг), достигают цели, лишь связывая нерушимо установленные правовые последствия с внешне определяемым и распознаваемым третьими лицами фактическим составом. Но тем самым по необходимости обусловливается известная жесткость. Другие примеры твердые возрастные границы в отношении дееспособности, абсолютные осно­вания для развода.

III. Соответствующий времени и в то же время гуманный учет фактиче­
ских отношений достигается правом многообразными средствами.

1. Оно в широкой мере считается с волей сторон, обеспечивая ей дей­
ственность путем свободного толкования по смыслу, а не по букве. По
тем же причинам предпочтение дается сделкам без обязательной формы и
особенно благоприятным для проявления воли, а в тех случаях, где форма
необходима, ей придается такой вид, который не препятствовал бы свобод­
ному определению содержания сделки.

2. Оно стремится сообразовать юридические сделки и правоотношения
с их хозяйственной целью, охотно прибегает поэтому к так называемым
каузальным сделкам, в которых заключено определение цели и действие
которых нормируется соответственно их цели.

3. Оно строит некоторые правила и понятия таким образом, что в них
содержится личный элемент, т. е. имеется возможность учитывать известные
личные отношения или свойства (интерес, обогащение, конкретная вина).

4. Оно делает недействительными правовые последствия, поскольку
они в особых случаях оказываются несправедливыми, путем встречных прав
(возражений), или отменяет их (право оспаривания, право отступления, отзыв,
право поворота сделки) (Anfechtungsrecht, Rucktrittsrecht, Wiederruf, Wan-
delanspruch), или устраняет полностью или частично уже имеющийся вред,
путем притязания на возмещение вреда или притязания из неправомерного
обогащения (Schadensersatz- oder Bereicherungsanspruche).

5. Прежде всего, в каждом отдельном случае оно в широкой мере предо­
ставляет судье оценку особенностей на основе доброй совести (§ 242) или
того, что общепринято в подобных обстоятельствах, или иным образом, прямо
или молчаливо, объявляет судейское усмотрение решающим (например, до­
пущение предварения об отказе) по серьезным основаниям' невозможность
настаивать на продолжении брака (§ 1568) («соответствующие» сроки). Этот
особенно важный случай будет рассмотрен в связи с вопросами толкования
права или нахождения права (см. ниже, § 53 'ел.).

IV. УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА (ЕВШТТЫШО) И ПРИМЕНЕНИЕ НРАВА!

Samgny, System, I, §32—51, Wachter, Wurfmb PrR , II, § 22—24, Thai, Elnleitung Inadeutscbe PrR, §55—56,P/o//u Ho/monn, zum. oesterr burg. GB , I, S 166 fl ,Wach, Handbuch d deutsch Ziv Pr , § 20 II , Binding, Handb d Strafrechts, 95 II , 1885, Kohler,

5 Но не единственная причина Как указано, уже общая природа права, если оста­вить в стороне привилегии, влечет за собой известную жесткость Другие причины связа


-'/•



ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО


УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА



 


 


Grunhut, XIII, S. Iff., 1886, Lehrbuch,!, §3$tt.;'Regelsberger, I, 35, 1893; Dogm. J., 58, S. 146 И.; 0. Bulovt, Gesetz und Richteramt. 1885; Gezo-Kiss, Dogm. J., 58, S. 413, Burg. A, 38, S. 49; Luhas, Zur Lehre тот WUlen dea Gesetzgebers, 1908; C. Schrmtt, Gesetz u. Urteil, 1912; Spiegel, Gesetz und Recht, 1913; .Ecft, Vortrage uber dasEechtd. BGB 59; Gierfce, D. PrR, I, § 18; Holder, § 8,1886; Кот. г. BG.,§ 15 ff.; Forster-Eccius, Preuss. PrR, 1,12; Wind-schetd-Kipp, I, §20ff.; Demburg, Paudecteu, I, § 34ff.; Ehrenzvteig, § 15ff.; Pzsfto у Klang, ABGB, I, S. 103 If.; Reufersfctold, Ueber Rechtsauslegung, 1889; Brutt, Die Kunst der Rechtsannwendung, 1907; Bierhng, Jurlstische Principienlehre, Bd I, 1911, S. 147 II.; Vier-hans, Methode der Rechtssprechung, 1911; Schneider, Treu und Glauben, 1912; Stammler, Theoried. Rechtswlssenschalt, 1911, S. 595 ff.; Rechtsphilosophie, 3 Aufl, S. 271 ff.; Wie-land, Historische uud Kntische Rechtswissenschaft, 1910; Danz, Einfuhrung in die Rechts­sprechung, 1912; Richterrecht, 1912; Thm, I, S. 35 ff.; Riezler Staudinger, I, S. 17 ff.; Lehmann, § 8; G. Rwmelin, Werturteile und Willensentscheidungen, 1891; Zitelmann, Lucken im Recht, 1903; E. Jung, Positives Recht, 1907; Das Problem des naturlichen Rechts, 1912; Ziv. A., 118,3. 1; Ehrhch, Dogm. J., 61, S. 1 ff.jGruudlegung der Soziologie des Rechts, 1913; Rump/, Gesetz und Richter, 1906; Heck, Problem der Reehtgewinnung, 1912; Gesetzaus-legungund Interessenjurisprudenz.Ziv. A., 112, S. 1 ff.; Zlv. A., 122,S. 173; Grundrissd. Schuld-rechts, 1929,8. 11 ff., 471 ff.; M. Rumelin, Zlv. A., 2, S. 145 If., 265 If.; Rechtssicherheit, 1924;Gerechtigkeit, 1920; Die Billigkeitim Recht, 1921; Rechtsgefuhl und Rechtsbewusst-sein, 1925; Huber, Recht und Rechtsverwirklichung, 1921; Staffel. Dt. Richtz., 1911, S, 724.; Levin, ibid., 1930, S. 325 ff.; Mamgh. Auslegung HW ROW, EdI, Art. 428».; For-malismus und Freirechtsschule, ibid., Bd 2, Art. 474; Savigny und d. Modernismua im Recht, 1914; Oertmann, Gesetzeszwang und Richterlreiheit, 1909; W. Jellmek, Gesetz, Ge-setzeaanwendung und Zweckmassigkeitserwagung, 1913; Endemann, Die Rechtsquellen des burgerlichen Rechts und ihre Auslegung in Reichsgerichtspraxis, Bd 1, S. 132 ff.; Muller-Enbach, Reichsgericht und Interessenjunsprudenz, ibid., Bd I. S. 161 ff.; Dogm. J.61, S. 343; Z. f. d. ges. HaR., Bd 88, S. 156; Die Relativltat der Begriffe und ihre Begrenzung dureh den Zweck des Gesetzes, 1913; Wustendurfer, Ziv. A, 110,3. 219ff.; Reichel, Gesetz ' 1m Richterspruch, 1915; ?u den Einleitungsartikeln d. Schweiz. ZGB in Fesgabe fur Stamm­ler, 1926,3.281 tt.;Gmur,Die Anwendung des Rechts nachArt. 1 d.Schweiz.ZGB, 1908;Btircft-hardt, Die Lucken d. Gesetzes und die Gesetzauslegung, 1915; Schreier, Die Interpretation der Gesetze und Rechtsgeschafte, 1927; Stall, DogmJ, 76, S. 134 ff.; Riezler, Das Rechtsge­fuhl, 1921; H. Isay, Rechtnonn und Entscheidung, 1929; Blohmeyer, Recht und Gericht in England und Deutschland, Sachs RpflA., 1930, S. 1 ff.; Sauer, Reichsgerichtspraxis, I, S. 122 ff. Heinsheimer, Lebendiges Recht, 1929; Walder, Grundlehre jeder Rechtsfindung, 1928; W. Fischer, Die Bindung des Richters und das Gesetz, 1928; A. Ross.Theorie der Rechts­quellen, 1929 (с изложением развития применевиа права во Франции и Англии); Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif, 2 ed., 1919; SoIeiHes, Ecole histo-rique et droit naturel, 1902; Lambert, Etudes de droit commun legislatif, 1902; La fonction du droit civil compare, 1903; Colin-Capitant, i, p. 37 etc.; Austin,Lectures on jurisprudence, 5 ed. 1885; Gray, The Nature and sources of the Law, 1924; Geldart-Werth-Regendanz, Grund-zuge des englischen Rechts, 1929, C. 1, 2; Швейцария: Gmiir, Reichel, E. Huber, Wieland, Bwckardt, op. cit.; Williams, The sources of Law in the Swiss Civil Code, 1924; Egger, Kom-mentar, 2 Aufl., 1930, Art. 1. О школе свободного права см. выше § 22, прим. 4а, и ниже, § 54, прим. 3.

§ 46а. Общиезамечания. I. Применение права состоит в том, что известный жизненный фактический состав подводится под соответствующую правовую норму таким образом, что из него вытекают определенные правовые последствия. Поэтому прежде

ны с тем, что при установлении правовой нормы еще не знали и недостаточно учитывали те особенности, которые в известных случаях требуют изменений. Даже просто неудачная редакция закона может привести к несправедливости и жесткости.


 


всего нужно установить (жизненный) .фактический состав (поло­жение вещей). Основные положения по этому вопросу содержатся в процессуальном праве. Затем, чтсбы правильно подвести факты под правовые нормы, надо отыскать соответствующую правовую норму и установить ее смысл; здесь речь должна итти только об этой последней задаче Ч

1. Прежде всего, должно руководствоваться правильным тек­
стом закона (Критика, § 47). Но абстрактно выраженные нормы
законов во многих случаях, однако, не односмысленны; они тре­
буют, подобно всякому объяснению, установления их смысла. По­
добное установление смысла мы называем толкованием (§ 48 ел.).

2. Надо показать, что закон, -стоя лицом к лицу с много­
образием жизненных фактических составов, не лишен пробелов
{§ 53). Затем бывают случаи, когда судья вынужден по бесспорный'
основаниям отказаться от применения постановления закона

* (§ 54). Однако в обоих случаях он должен вынести решение, ибо, как уже сказано выше, в § 39, в правосудии не может быть, отка­зано. Деятельность судьи в подобном случае обозначается как нахождение права (Rechtsfindung, § 53, 54).

II. Постановления закона о применении права: 1. По ст. 102 конституции 1919 г. (см. также § 1 Закона о судо­устройстве) судьи независимы и подчинены только закону2.

а) Этим устанавливается в первую очередь запрещение кабинет­
ной юстиции, т. е. вмешательства административных органов
в правосудие, и обязательность для судьи закона как правовой
нормы вообще. Эта связанность судьи безусловно необходима
в интересах устойчивости и единства права. Судья не может
выносить решения против закона. Это означает, разумеется, что
судья связан не буквой закона, а его смыслом и целью (см. ни­
же, 2). Задачей толкования закона является установление в данном
случае границ. Ст. 102 конституции 1919 г. не содержит правил,
определяющих задачу нахождения права в случае пробела в законе.

б) Поэтому учение школы свободного права следует, во всяком
случае, отвергнуть постольку, поскольку установлено, что во всех
тех случаях, когда буквальный текст закона не дает единообразно­
го, не допускающего сомнений ответа, судья может решать по сво­
ему усмотрению, сообразно своему долгу и правовому чувству.
Ст. 102 конституции 1919 г., напротив, обязывает судью выносить
решения по смыслу закона, устанавливаемому путем толкования.

1 В своей остроумной попытке Я. Isay (Rechtsnorm und Entscheidung, 1929) дока­
зывает, что в регулирующем оборот праве решение вырастает из правового чувства
(в смысле справедливости его) и из 'здравого смысла и ощущения полезности и только
затем обосновывается нормами как общеобязательными. При этом он обобщает несомненно
правильное во многих случаях наблюдение, но недооценивает связанность судьи нор­
мами даже в этих случаях, и его точка зрения по своим выводам едва ли совместима с обя­
зательностью законов для судьи.

2 См. S(a// в Nipperdey, Grundrechte, Bd I, zu Art. 102—104.
12 Л. Эинекцерус


ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО


УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА



 


ч?.

О том, что учение о свободном праве заходит слишком далеко в вопросе о нахождении права, сказано ниже, в § 53 ел. 3

2. Второй принцип применения права вытекает из § 8, 133 Г.У.: «При толковании волеизъявления должно исследовать истинную волю сторон, а не придерживаться одного буквального смысла выражений». Поскольку закон также есть волеизъявление, а § 133 действует не только в отношении частных волеизъявлений, указанное постановление имеет существенное значение для толко­вания закона. Должно установить действительную волю законо­дателя, т. е. смысл и цель законодательного регулирования, и, во всяком случае, принимать ее во внимание при толкова­нии, поскольку в тексте закена она выражена, хотя бы и несовер­шенно *.

3. В-третьих, для толкования и нахождения права большое значение име*ет § 242 Г.У.: «Должник обязан произвести испол­нение добросовестно, сообразуясь с обычаями гражданского

оборота».

Господствующее в науке мнение и судебная практика полагают, что в этом правиле заключается высший императивный принцип, подчиняющий себе в первую очередь обязательственное право в целом и, сверх него, все частное право вообще 5; согласно этому принципу содержание всей правовой жизни,во всех ее проявлениях, подчинено доброй совести (см. т. II, §4, II). Это означает, что при толковании должно прийти к такому результату, который, сохра­няя в основном верность закону (см. выше, I), должен в наиболь­шей степени соответствовать принципам доброй совести. Для нахождения права это правило, сверх того, имеет значение в том смысле, что решение по доброй совести должно полностью соответ­ствовать оценке отношения, которую имел в виду законодатель

(см. ниже, § 53). '

4. Для нахождения права, прежде всего, важен принцип ст. 151, I, 1, конституции 1919 г.: «Строй хозяйственной жизни должен соответствовать принципам справедливости с целью обес­печить всем достойное существование»*. Ст. 151 содержит, правда, в первую очередь, программное требование, обращенное к законо­дателю. Но к строго хозяйственной жизни относится и судейская деятельность по вынесению решений для каждого отдельного случая. Поэтому ст. 151 дает руководящую нить не только для нахождения права в случае пробелов, но также и для толкования

« См. Mamgh, HWB d. EW , Bd 2, S. 477 If

4 См ниже, § 192. ИмперОьии суд в свори практике постоянно стоит за применение § 133 к толкованию законов (RGE, 89, S 187, 96, S. 327, 115, S 415)

' См. также ст. 2 Швейцарского гражданского >ложения, которой придается то же значение для толкования также и судебной практики.

* См. предисловие редакторов.


законов 6. Каждый случай надо разрешать по возможности спра­ведливо в смысле suum cuique tribuere (воздавать каждому свое). 5. В условиях урегулированной судебной деятельности и необ­ходимой устойчивости права' было бы нетерпимо, если бы приме­нение принципов § 242 Г. У. п ст. 151 конституции 1919 г. приво­дило к тому, что судья стал бы выносить решения, руководствуясь своим субъективным правовым чувством и своим идеалом справед­ливости. Поэтому и существует признанная в порядке обычного права, обязывающая судью норма о том, что решение, для которого отыскивается и истолковывается право, должно быть найдено исходя из духа, оценок и учета интересов, свойственных данной системе норм, и что оно не должно выходить за пределы оправдав­ших себя учений и традиций п должно соответствовать господ­ствующим культурным и экономическим воззрениям общества 8.

§ 47. Критика текста.Судья для применения закона прежде всего нуждается в подлинном и верном тексте. Установление его мы называем критикой.

I. Для законов новейшего времени критика не имеет большого значе­
ния, так как правильный текст большей частью прямо дан в некоторых офи­
циальных изданиях законов (в отношении имперских законов — Reichsge-
setzblatt), но совсем обойтись без нее нельзя, так как иногда опубликован­
ный текст отклоняется от санкционированного текста (в отношении импер­
ских законов — от принятого рейхстагом) вследствие опечатки (по вине
типографии или переписчика). На исправление опечатки, следовательно на
применение правильной правовой нормы, управомочен судья. Допустимо
также исправление со стороны государственного органа, nj блпкующего
закон 1.

II. От опечатки нужно отличать редакционный недосмотр, т. е. откло­
нение имевшегося в виду текста, происшедший до или при санкции2. В этом
случае ошибочный текст санкционирован и стал, следовательно, законом.
Исправление поэтому представляет собой применение истинного смысла
закона вместо ошибочного буквального текста и подпадает под понятие (изме­
няющего) толкования; оно должно расцениваться как толкование и в допу­
скаемых пределах (см. ниже, § 52). Недопустимо исправление просто со сто­
роны только публикующего органа, так как текст закона может быть изме­
нен лишь законом.

• См Lehman в Nipperdey, Grundrechte, Bd III, zu Art. 151, Rechtund Gerechtt^-> keit, 1930, Gareis, Vom Begnff Gerechtigkeit, 1907, M. Rumehn, Gerechtigkeit, 1920; Bin­der, Philosophic des Rechts, 1925, S 362 If.

7 M. Rumehn, Rechtssicherheit, 1924, Brassloff, Die Rechtssicherheit, 1928.

8 См. ст. I Швейцарского гражданского уложения и ниже, § 53, прим. 26.

1 Сч. татке RGE, 41, S. 34.

2 Примеры: в § 1511 надо, вместо § 1500, читать— 1501 Ubbebohde, Dogm J , 38,
S. 214, Plank., zu § 1511, 9; ошибка в ссылке легко может получиться, если параграф, на
который делается ссылка, обозначается другим номером, вследствие включения или
исключения других параграфов, п приотом забывают соответственно изменить в ссылке
цифру.


ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

III. Гораздо большее значение имеет критика для "древних законов,
подлинного первоначально опубликованного текста которых мы не имеем,
в особенности дляЮстинианова свода, который дошел до нас только i списке11.

IV. Различают высшую и низшую критику. Под высшей критикой по­
нимают оденку рукописей в целом, установление их подлинности, времени
написания, автора, происхождения от других рукописей или родства с ними,
под низшей — критику текста в частностях. Другие различают только кри­
тику текста как низшую, так и высшую, в зависимости от того, ограничи­
вается ли она проверкой рукописного материала или старается на основе
его установить правильный текст.

V. Различают, далее, критику выборочную, т, е. выбирающую один из
имеющихся вариантов, и критику конъектурную, самостоятельно изменяю­
щую текст. Обойтись совершенно без конъектурной критики нельзя, но при­
менять ее нужно с крайней осторожностью _4.

ТОЛКОВАНИЕ *

§ 48. Понятие и виды. I.Истолковать норму права — значит выяснить смысл, и именно тот смысл, который является руково­дящим для правовой жизни, следовательно и для судейского решения. Подобное выяснение мыслимо и в отношении обычного права, когда устанавливается истинный смысл обычного права, исходя из актов его применения, показаний свидетелей, признан­ной и устойчивой судебной практики (см. § 36). Но главный объект толкования — это законы.

II. Иногда по вопросу о том, как следует толковать существую­щий закон, издается закон или образуется обычное право. Тогда говорят об аутентичной либо узуальной интерпретации и оба эти вида объединяют в термине «легальная интерпретация» — тол­кование путем правовой нормы2. В действительности же здесь нет толкования, а имеется «новый закон или обычное право, иногда с топ лишь особенностью, что они должны действовать так, как если бы их содержание уже заключалось в законе, подвергшемся

" Об основах критики Corpus juris, в особенности Дигест, см выше, § 5, II 1 Она допустима лишь тогда, если отрывок в том виде, как дает его текст, внутренне противоречив или непонятен (но не тогда, когда он лишь имеет необычный или не вполне удовлетворяющий смысл), или если происхождение неверного текста из другого, который предположительно считается правильным, становится вероятным ввиду наличия особых оснований (например, путем допущения геминации — формы сокращения, часто встре­чающейся в флорентийской рукописи), или если конъектура подкрепляется другой пере­дачей смысла отрывка, для Corpus juris — в особенности Базиликами (см выше, § 5, II, 2) Но даже если имеет место такой случай, или имеется несколько совпадающих тек­стов, нужно поступать вдумчиво и с самокритикой О служащей другим целям критике интерполяций в Corpus juris, способствующей исследованию классического римского

права, см выше, § 5

1 Литература дана при § 46а

ia Толкование совпадает здесь с установлением факта действия обычного права

•> То, что в тексте названо легальной интерпретацией, некоторые теоретики права

(например, Дернбург) называют аутентичной интерпретапией и наоборот


 

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

толкованию3. Легальная интерпретация поэтому обязательна и в том случае, если она не соответствует мысли прежнего закона.

III. Толкование путем научных методов в отличие от легаль­
ного толкования называют научной или теоретической интер­
претацией; но и просто «толкование» означает всегда научное
толкование или толкование в собственном смысле слова, если из
контекста не вытекает иное. *•

IV. (Научное) толкование часто подразделяется на граммати­
ческое и логическое, в зависимости от того, пользуется ли оно
аргументами, почерпнутыми из языка (т. е. из законов грамматики
и словоупотребления), или походит из других обстоятельств
(например, из внутренней связи между отдельными частями
закона, из соотношения с другими законами, из цели закона, из
более высокой ценности того или другого вывода). Но так как при
каждом толковании одновременно действуют различные причины
и ни одна из них не должна быть оставлена без внимания, то эти
выражения в действительности означают не что иное, как то,
что иногда преобладают соображения языковые, а иногда другие
основания.

§ 19. Задачи толкования. I.Целью толкования является уяснение руководящего смысла правовой нормы (ст. 133 ГУ; см. выше, § 46а). Но в неразвитом праве, в особенности в древне­римском, руководились буквальным смыслом (принцип букваль­ной интерпретации) Ч Народ, еще не привыкший к абстрагирова­нию и прежде всего стремящийся к устойчивости права, держится за внешнее — за чувственно воспринимаемое и обеспечивающее большую устойчивость слово. Постепенное развитие права преодо­левает такое понимание. Со времени образования jus gentium, благодаря высоко развитой юриспруденции, в римском праве стал господствовать принцип истолкования воли; затем этот прин­цип вместе с римским правом был воспринят в Германии и остался

господствующим 2.

II. Вопрос о том, как точнее определить цель этой интер­претации воли или, лучше, интерпретации смысла, вызвал ожи­вленные споры.

|* Более старая, но еще и теперь господствующая (субъективная) I» -теория, которая находит опору в § 133 Г. У. и которой следует придерживаться, говорит: «руководящей является воля законо­дателя, выраженная в законе», т. е. смысл, который законодатель

3 О последствиях этого так называемого обратного действия см ниже § 55, II, 1

1 Этому не противоречит, что в случае острой нужды часто отст\пают от слова См

- Jhermg, Geist d. r. R. , II, § 44 В англо-американском понимании решающим для тол­кования statute law является также Обвальное толкование

2 Так, например, Савиньи, Вехтер, Регельсбергер Гирье, Виндшейд, Экк, Форстер-
Энциус, Кипп (Виндшейд), Бирлинг, Жени, Леман, Штоль, в основном также Гекь и
мн др



ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО


УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА



 


связывал со своими словами, при условии, что этот смысл (хотя бы и несовершенно) отражен в словах 3- за.

Новейшая точка зрения (так называемая объективная теория), пред­ставленная, в частности, Вахом, Биндингом и другими авторами *, наоборот, считает рейшющей «полностью обособленную от законодателя волю самого закона», волю, которой «обладает закон как постоянная живая сила»,— смысл, который мы, истолковывая, находим в твердо установленных словах законодателя в соответствии с правовой системой и со всей совокупностью современных отношений, хотя мы твердо знаем, что воля законодателя была иная. В этом мнении содержится, несомненно, правильное, но не относящее­ся к данному вопросу зерно. Судье при известных, ниже излагаемых обстоя­тельствах. (§ 53 ел.) надлежит применять закон в ином смысле (более узком или более широком), чем полагал законодатель; но тогда он не просто истол­ковывает закон, но глубже раскрывает его содержание, а на это дальнейшее развитие или нахождение права (см. ниже, § 53) он управомочен не только тогда (при наличии указанных предпосылок), когда найденное правовое положение совместимо со словами закона, но и тогда, когда это не имеет места. Таким образом, точка зрения Ваха-Биндинга смешивает толкование и нахождение права. Если мы не впадем в эту ошибку, нам нетрудно будет убедиться в неправильности этого взгляда.

1. Закон основан на воле законодателя, он — его веление. Но первич­ным в велении является воля, в данном случае — воля регулировать право­отношения. Эту волю — духовный смысл нормы — законодатель хочет вы­сказать (более или менее удачно выраженными) словами закона. Решительно нужно отклонить точку зрения (особенно несовместимую с§ 133 Г.У.), будто законодатель желает дать только словесное выражение своих предписаний, а содержание их предоставить пониманию других 5.

s Если бы это было не так, т. е. если бы в законе был выражен совсем не тот смысл, какой имели в виду законодательные органы, это послужило бы поводом для ограниче­ния и для нахождения иного права в соответствии с действительной волей законодателя (см. ниже, § 54). Но тогда мы имеем дело уже не с толкованием.

-"•г См также Ст. 6 Австрийского гражданского уложения. «Закону не нужно прида­вать никакого иного смысла, кроме того, который вытекает из собственного значения слов в их взаимной связи и пз ясного намерения законодателя». См. также Pisko в Klang, I, S. 103 If; Ehrenzv/егд, § 15 II.; Schreier, op. cit.

4 Например, Kohler, Holder, op. cit., Behker, Dogm. J., 34, S. 74 ff.; Lukas. Wuslen-
dorfer, C. Schmitt, Reichel, Baumgarten,
но не Thai (имя которого часто называют вместе
с именами указанных авторов), пит. соч., стр. 145: «Правовое положение имеет свое более
глубокое основание в слове закона, наука ограничивалась отысканием вложенного в него
содержания»; стр. 147: «имевшееся в виду содержание слова», стр. 150: «опубликованная
воля законодательной власти».

*а Спор теряет, следовательно, свое значение для тезе, кто отождествляет толкование и нахождение права. Кто применение права в целом обозначает как толкование, должен, чтобы прийти к разумному результату, разумеется, широко применять объективную теорию. Если ManigK в статье «Auslegung» (пит. соч.) «субъективизирует» объективную теорию, утверждая, что законодатель желает, чтобы толкование происходило примени­тельно к изменяющимся потребностям современности (т. е. «объективная» теория), он исходит из той же отправной точки. С этой точки зрения можно Оыло бы сказать, что законодатель предусматривает нахождение права путем строго целесообразного дальней­шего дополняющего или исправляющего развития веления; см., одцаьо, § 53, прим. 19, см. также RGE, 123, S. 316 (явно объективная теория).

5 Отвергаемую здесь точку зрения наиболее резко высказывал Колер (I, стр. 124 ел.).
Он полагает, что законодатель может дать только «слова, из которых надлежит извлекать
содержащиеся в них мысли» Если текст скрывает в себе четыре, пять или шесть различ­
ных мыслей, которые по выбору могут быть в нем отысканы, то не одна, а пять мыс-


2. Объективная теория не предоставляет, как, невидимому, считают
отдельные ее сторонники, судье-истолкователю большей свободы, ибо он ею
уже располагает по другим основаниям (см. ниже, § 50, I, 53 ел,). Наоборот,
она слишком крепко приковывает его к букве закона; она заставляет судью
с почтением отступать перед каждой ошибкой в выражении (даже в приве­
дении цифр), которую прямо нельзя усмотреть из закона, даже и тогда, если
ошибка может быть с полным основанием установлена из истории возникно­
вения закона; она лишает его ценного аргумента, что законодатель,
устанавливая свое правило, не предусмотрел известных случаев, которые
охватываются текстом, но к которым не подходит правило, и что вследствие
этого закон к ним применен быть не может, короче, она приводит к букваль­
ной интерпретации (смягченной рассмотрением закона в целом). Но, прежде
всего, объективная теория может побудить судью при толковании впасть
в субъективную акробатику, таким образом, что судья вкладывает в текст
закона такой смысл, который не покрывается получившей в законе свое
выражение общей волей 5\

 








Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском по сайту:



©2015 - 2024 stydopedia.ru Все материалы защищены законодательством РФ.