Сделай Сам Свою Работу на 5

Избрание по конкурсу и выборы на должность: основные отличия





Следует обратить внимание на одно из существенных различий между избранием по конкурсу на замещение соответствующей должности и выборами (избранием) на должность. Конкурс является самовыдвижением. Согласно его объявлению каждый может для замещения конкурсной должности представить необходимые документы для участия в конкурсе. В то же время выборы (избрание) на должность осуществляются на основании выдвижения другими лицами или коллективами, группами людей определенного лица на выборную должность.

Конкурс отличается и другими особенностями: открытым гласным характером - объявление о конкурсе адресовано неопределенному кругу лиц и связано с самовыдвижением лица для участия в конкурсе; избрание по конкурсу осуществляется коллегиальными органами (советом, комиссией); в результате избрания по конкурсу - согласно решению, принятому этим органом и, как правило, утвержденному работодателем (в отношении руководителя организации) или руководителем организации в отношении остальных категорий работников - с ними заключается трудовой договор и возникает трудовое отношение; трудовое отношение возникает на основании трудового договора в результате избрания по конкурсу при соблюдении условий, установленных ТК РФ (ст. 18).



Таким образом:
а) избрание по конкурсу на замещение соответствующей должности предусмотрено законом, иным нормативным правовым актом или уставом (положением) организации;
б) определен перечень должностей, подлежащих замещению по конкурсу;
в) установлен порядок конкурсного избрания на эти должности;
г) конкурс носит периодический характер, и соответствующие должности, занятые при избрании по конкурсу, по истечении определенного времени (не реже одного раза в 5 лет) выносятся путем указанных объявлений на конкурс, но это не исключает возможность вынесения на конкурс вакантных (никем не занятых) должностей.

В Положение о порядке конкурсного избрания на замещение соответствующих должностей, разрабатываемое, например, в организации в качестве локального нормативного акта в соответствии с уставом (положением) организации, могут быть включены: цель проведения конкурса, условия конкурсного избрания (отбора) наиболее квалифицированных работников и в результате избрания по конкурсу заключение трудового договора между работодателем (организацией) и работником, избранным по конкурсу. В указанном Положении обязательно определяется перечень соответствующих должностей, на которые объявляется конкурс: например, руководитель организации, руководители структурных подразделений, специалисты того или иного профиля и другие категории работников, а также указываются требования, предъявляемые к претендентам на замещение конкурсной должности (образование, стаж работы по специальности), и уточняется список документов, представляемых претендентами для участия в конкурсе в устанавливаемый срок.



Целесообразно определить, кто не допускается к участию в конкурсе: например, претендент, который не подтвердил свою подготовку и образование документами, свидетельствующими о его специальности и квалификации, или тот, чей стаж работы по специальности не установлен в связи с отсутствием трудовой книжки либо не соответствует квалификационным требованиям, предъявляемым для замещения соответствующей должности, или документы не представлены в установленный срок и т. д.

Необходимо установить четкую процедуру прохождения конкурса. Прежде всего, это образование конкурсной комиссии, определение ее состава, сроков и порядка действия и вынесения решения (вид голосования: тайное или открытое, порядок подсчета голосов), ознакомление с результатом голосования, наличие кворума (не менее 2/3 списочного состава комиссии); избранным на должность признается участник конкурса, за которого проголосовало более половины присутствующих членов комиссии.



В объявлении указываются реквизиты организации (работодателя), дата и время начала и окончания приема заявлений и документов, а также проведения конкурса, требования, предъявляемые к претенденту на конкурсную должность, перечень документов, подаваемых участниками конкурса.

Иногда наступление следующего юридического факта обусловлено наличием предыдущего. Например, если трудовое правоотношение возникает на основе судебного решения, то последнее является обязательной предпосылкой заключения трудового договора при восстановлении на работе в судебном порядке.

Данный фактический состав складывается при наличии следующих условий:

А) необоснованного отказа в приеме конкретного лица на работу (ст. 64 ТК РФ);

Б) обжалования этим лицом в судебном порядке факта отказа в заключении трудового договора;

В) вынесения судом решения о заключении конкретным работодателем трудового договора с соответствующим лицом.

На основании судебного решения работодатель должен заключить трудовой договор с лицом, которому им ранее было отказано в приеме на работу. В то же время необходимо иметь в виду, что суд, принимая соответствующее решение, не определяет конкретное содержание данного договора. В связи с этим возникает вопрос: на каких условиях должен заключаться такой трудовой договор? Однозначного ответа на него нет по той причине, что ситуация, предшествующая необоснованному отказу в приеме лица на работу, может быть совершенно разной в каждом конкретном случае.

Возможны как минимум две исходные позиции, определяющие содержание трудового договора, заключаемого на основании вынесенного судебного решения. Так, если необоснованный отказ в приеме на работу имел место при предварительном объявлении работодателем всех существенных условий трудового договора, то именно эти условия и должны составить содержание договора, заключаемого на основании судебного решения.

Однако такая ситуация встречается довольно редко. Гораздо чаще человек приходит устраиваться на работу, обладая лишь самыми общими сведениями, характеризующими необходимый работодателю труд и размер его оплаты. Оказавшись в подобной ситуации, стороны, выполняя решение суда, фактически должны прийти к дополнительному соглашению относительно всех, кроме известных на момент первоначальной попытки трудоустройства, условий трудового договора. Минимальный набор данных условий определен ст. 57 ТК РФ. При этом отправными точками, определяющими в таком случае максимальные пределы притязаний работника и соответствующий им уровень обязанностей работодателя, должны признаваться стандартные условия труда работников, выполняющих у данного работодателя аналогичные трудовые функции. В том случае, когда такие работники у работодателя отсутствуют, необходимо ориентироваться на обычные условия труда, характерные для трудовых договоров работников той же специальности, квалификации или должности в той же местности.

Это вытекает из содержания ст. 3 ТК РФ, запрещающей дискриминацию работника в сравнении с остальными трудящимися. Кроме того, в ч. 5 ст. 2 ТК РФ зафиксировано право работника на справедливые условия труда, а таковыми применительно к описываемому случаю следует признавать наиболее распространенные у работодателя или в данной местности условия трудовых договоров, заключаемых с работниками соответствующей категории

27. Требования о медицинском осмотре (обследовании). Перевод работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением.

Согласно ч. 1 ст. 73 ТК РФ работника, нуждающегося в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, в предоставлении другой работы, работодатель обязан с его письменного согласия перевести на другую имеющуюся работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья.

Перевод работника на другую работу на основании ст. 73 ТК РФ может носить как постоянный, так и временный характер.

Медицинское заключение

В науке трудового права перевод работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением традиционно рассматривается как перевод на другую работу по инициативе третьих лиц (медицинского органа), т. е. субъектов, не являющихся работниками или работодателями [1, 2, 3, 4].

Однако в правовой литературе высказана и иная точка зрения. Так, Ю. В. Пенов пишет, что "инициатора перевода в данном случае просто нет: перевод является результатом действия объективных факторов (ухудшение состояния здоровья работника, исключающее возможность использования его труда в соответствии с условиями, установленными трудовым договором)" [5].

С подобной точкой зрения трудно согласиться, т. к. само по себе медицинское заключение не влечет за собой каких-либо последствий, для этого необходимо волеизъявление соответствующего субъекта.

Медицинское заключение лишь устанавливает тот факт, что состояние здоровья работника не позволяет исполнять работу, обусловленную трудовым договором, и он нуждается в предоставлении другой работы. Инициатором перевода является работник, предъявивший работодателю медицинское заключение. Для работодателя заключение медицинского органа означает, что он обязан предложить работнику другую работу, которая не нанесет вред здоровью работника. Вместе с тем надо отметить, что заключение медицинского органа не является обязательным для работника, т. к. перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника.

Такую позицию занимают и судебные органы.

Пример. Яковлевский районный суд Белгородской области в решении указал, что в силу ст. 73 ТК РФ на работодателя возложена обязанность по переводу работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у него работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации [1].

Таким образом, медицинское заключение представляет собой юридический факт, наличие которого необходимо в совокупности с другими юридическими фактами для перевода работника на другую работу. Другим таким юридическим фактом является письменное согласие работника.

Порядок и основания перевода на другую работу

Из положений ч. 1 ст. 73 ТК РФ следует, что обязанность работодателя перевести работника на другую работу возникает при наличии следующих условий: 1) такой перевод необходим в соответствии с медицинским заключением; 2) медицинское заключение выдано в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации; 3) у работодателя имеется соответствующая работа и она не противопоказана работнику по состоянию здоровья; 4) работник дал письменное согласие на перевод на другую работу.

Основания и порядок выдачи медицинского заключения предусмотрены в соответствующих законах.

Согласно ст. 49 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22.07.1993 N 5487-1 (ред. от 28.09.2010) экспертиза временной нетрудоспособности граждан в связи с болезнью, увечьем, беременностью, родами, уходом за больным членом семьи, протезированием, санаторно-курортным лечением и в иных случаях производится лечащими врачами государственной, муниципальной и частной систем здравоохранения, которые единолично выдают гражданам листки нетрудоспособности сроком до 30 дней; а на больший срок листки нетрудоспособности выдаются врачебной комиссией, назначаемой руководителем медицинского учреждения.

При экспертизе временной нетрудоспособности определяются необходимость и сроки временного или постоянного перевода работника по состоянию здоровья на другую работу, а также принимается решение о направлении гражданина в установленном порядке на медико-социальную экспертную комиссию, в т. ч. при наличии у этого гражданина признаков инвалидности.

Частью 2 ст. 33 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" (ред. от 28.09.2010) установлено, что лица, являющиеся носителями возбудителей инфекционных заболеваний, являются источниками распространения инфекционных заболеваний. В связи с особенностями производства, в котором они заняты, или выполняемой ими работой они с их согласия временно переводятся на другую работу, не связанную с риском распространения инфекционных заболеваний.

Документами, подтверждающими ухудшение состояния здоровья работника, являются:

- листок нетрудоспособности, который выдается по правилам, изложенным в Порядке выдачи медицинскими организациями листков нетрудоспособности, утв. Приказом Минздравсоцразвития России от 01.08.2007 N 514 (ред. от 18.12.2008), с соответствующими отметками;

- справка, подтверждающая факт установления инвалидности, с указанием группы инвалидности и степени ограничения способности к трудовой деятельности либо с указанием группы инвалидности без ограничения способности к трудовой деятельности, которая выдается в порядке, изложенном в Правилах признания лица инвалидом, утв. Постановлением Правительства РФ от 20.02.2006 N 95 (ред. от 30.12.2009), или в Административном регламенте Федерального медико-биологического агентства по исполнению государственной функции по организации проведения медико-социальной экспертизы, по организации деятельности по установлению связи заболевания (смерти) с профессией, а также причинной связи заболевания, инвалидности или смерти с воздействием особо опасных факторов физической, химической и биологической природы, утв. Приказом Минздравсоцразвития России от 29.11.2007 N 733.

К числу документов, подтверждающих необходимость перевода работника на другую работу, соответствующую его состоянию здоровья, следует отнести и справку о результатах установления степени утраты профессиональной трудоспособности в процентах, выдаваемую по правилам, определенным в Приказе Минздравсоцразвития России от 20.10.2005 N 643 (ред. от 16.04.2009).

Отсутствие медицинского заключения, а также медицинское заключение, выданное с нарушением действующего порядка, не порождают каких-либо правовых последствий, связанных с переводом на другую работу. Об этом свидетельствует и судебная практика.

Пример. Работница ООО "Русская инжиниринговая компания" обратилась с иском в суд о восстановлении ее на работе, взыскании зарплаты за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда.

Истица работала на данном предприятии в должности машиниста крана по 6 разряду. Заключением врачебной комиссии ООО "Русал медицинский центр" истице был установлен диагноз - хронический гепатит C, являющийся противопоказанием для работы во вредных условиях. Осенью 2007 г. она была уволена в соответствии с медицинским заключением в связи с отсутствием у работодателя соответствующей работы.

Районный суд Красноярска исковые требования женщины удовлетворил, постановив восстановить истицу на работе в должности машиниста крана, взыскать зарплату за время вынужденного прогула и компенсацию морального вреда.

Давая оценку представленным документам, суд пришел к выводу о незаконности принятого врачебной комиссией заключения, т. к. оно было принято ООО "Русал медицинский центр" с нарушением Приказа Минздравпрома России от 14.03.1996 N 90 "О порядке проведения предварительных и периодических медицинских осмотров и медицинских регламентах допуска к профессии".

Нарушение состояло в том, что в соответствии с установленными названным Приказом требованиями численность врачебной комиссии должна составлять не менее семи врачей поликлиники по профилю. В комиссию же, которая выдала медицинское заключение истице, входили всего три врача, причем один из них - врач-терапевт - не являлся членом комиссии. Не присутствовал на комиссии и врач-инфекционист, к профилю которого относится постановка диагнозов о наличии вирусных заболеваний. Кроме того, при вынесении заключения не были исследованы необходимые медицинские документы истицы. Заключение врачебной комиссии подписано только ее председателем, что также противоречит требованиям Приказа [2].

Обязав работодателя предоставлять работнику другую работу, не противопоказанную ему в соответствии с медицинским заключением, ч. 1 ст. 73 ТК РФ вместе с тем не устанавливает порядка, в котором должна быть предложена работнику другая работа. Однако полагаем, что это не препятствует применению правил, закрепленных в других статьях ТК РФ о порядке предложения другой работы. В частности, в ст. ст. 74, 81 и др., где говорится, что работнику должна быть предложена другая имеющаяся у работодателя работа (как вакантная должность или работа, соответствующая квалификации работника, так и вакантная нижестоящая должность или нижеоплачиваемая работа), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Такая позиция находит отражение и в судебной практике.

В соответствии с разъяснениями Верховного Суда РФ, данными в Определении от 11.02.2003 по делу N 94-В02-6, под другой работой в указанном случае понимается предоставление работнику вакантной должности (работы) как соответствующей той, которую он занимал до увольнения, так и вакантной нижестоящей должности (нижеоплачиваемой работы), которую он может выполнять с учетом его образования, квалификации, опыта работы и состояния здоровья.

Пример. Пролетарский районный суд признал незаконным прекращение с К. трудового договора по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Удовлетворяя требования К., суд указал, что работодателем не была соблюдена процедура прекращения трудового договора. Как было указано в решении суда, исходя из штатного расписания и списочного состава работающих на момент перевода истца и увольнения вакантными были и другие должности, помимо предложенных К., которые ответчиком не рассматривались в качестве другой имеющейся у работодателя вакантной должности, в т. ч. нижестоящей, или работы, соответствующей квалификации работника, или нижеоплачиваемой работы [3].

В решении суда отмечалось также, что, хотя в ст. 73 ТК РФ не урегулирован вопрос о порядке перевода работника на другую работу, работодатель должен был по аналогии применить правила ч. 3 ст. 81 ТК РФ, т. е. перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности.

В соответствии со ст. 182 ТК РФ при переводе работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением за ним сохраняется его прежний заработок в течение одного месяца со дня перевода, а при переводе в связи с трудовым увечьем, профессиональным заболеванием или иным повреждением здоровья, связанным с работой, - до установления стойкой утраты профессиональной трудоспособности либо до выздоровления работника.

Как уже отмечалось, перевод работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением может иметь место только с его письменного согласия. Если же работник оказывается от перевода или у работодателя отсутствует соответствующая работа, то в зависимости от того, на какой срок работник нуждается во временном переводе на другую работу, он может быть либо отстранен от работы, либо уволен. Если работник нуждается в переводе на другую работу на срок до 4-х месяцев, работодатель обязан отстранить его от работы на весь указанный в медицинском заключении срок с сохранением места работы (должности).

Если же в соответствии с медицинским заключением работник нуждается в переводе на другую работу на срок более 4-х месяцев или если он нуждается в постоянном переводе на другую работу, то трудовой договор с ним прекращается в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (отказ работника от перевода на другую работу, необходимую ему в соответствии с медицинским заключением, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы).

Перевод на другую работу руководителей

Особые правила перевода на другую работу в соответствии с медицинским заключением установлены для работников, занимающих должности руководителей организаций (филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений), их заместителей и главных бухгалтеров. С такими работниками в случае отказа их от перевода или при отсутствии у работодателя соответствующей работы трудовой договор прекращается на основании п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ независимо от того, на какой срок в соответствии с медицинским заключением необходим им перевод на другую работу. Вместе с тем работодателю предоставлено право с письменного согласия указанных работников не прекращать с ними трудовой договор, а отстранить их от работы на срок, определяемый соглашением сторон трудового договора.

В период отстранения работника от работы, в т. ч. и руководящего работника, заработная плата ему, согласно ч. 2 и 4 ст. 73, не начисляется. Исключение из этого правила может предусматриваться ТК РФ, иным федеральным законом, коллективным договором, соглашением или трудовым договором. Например, согласно ст. 254 ТК РФ в случае невозможности перевода беременной женщины на другую работу в соответствии с медицинским заключением работодатель обязан освободить беременную женщину от работы с сохранением среднего заработка до момента предоставления ей работы, исключающей воздействие неблагоприятных производственных факторов.

Пробелы законодательства

Закрепив обязанность работодателя перевести работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением, ст. 73 ТК РФ не устанавливает и срок, в течение которого работодатель обязан предложить работнику другую работу. Отсутствие в законодательстве такого срока дает возможность работодателю, отстранив работника от работы на длительное время, не предоставлять ему другую работу. Поскольку в период отстранения работника от работы в связи с медицинским заключением заработная плата ему не выплачивается, постольку он может оказаться в трудном материальном положении, что, в свою очередь, лишает работника возможности реализовать свое право на труд, которое включает право каждого человека на получение возможности зарабатывать себе на жизнь трудом, который он свободно выбирает или на который он свободно соглашается (Международный пакт от 16.12.1966 "Об экономических, социальных и культурных правах").

 








Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском по сайту:



©2015 - 2024 stydopedia.ru Все материалы защищены законодательством РФ.