Определение четырнадцатое

Уголовный процесс не знает безусловных сроков, по истечение которых не допускалось бы представление новых доказательств, раз судебное следствие еще не заключено.

Основания

Уголовное судопроизводство стремится к материальной истине, а потому и не может ставить представление доказательств в зависимость от каких-либо безусловных сроков. Но, совершаясь во времени и при известных процессуальных условиях, представление доказательств, неограниченное безусловными сроками, находит, однако, свои границы в периодах процесса и в известных судопроизводственных началах. Укажем эти границы.

1. Интересы государства, общества и личности одинаково требуют, чтобы уголовные дела решались, по возможности скоро. Как бы ни были недостаточны доказательства для вполне удовлетворяющего суд восстановления прошлого события, расследование дела все же не может быть ведено бесконечно, в надежде, что дело с течением времени выяснится лучше и полнее. Суд должен, по открытым данным постановить свой приговор. Представление доказательств, таким образом, находит свою естественную границу в необходимости порешить дело, и порешить как можно скорее. Решение суда считается истиною, если исполнено, в процессуальном смысле, все необходимое для того, чтобы решение вошло в законную силу.

Известная максима права res judicata pro veritate habetur*(16) есть только одно из последствий другого правила, по которому государство заинтересовано в том, чтобы судебные дела скорее вершились interest reipublicae, ut sit finis litium. Понятие res judicata влечет за собою правило о незыблемости судебных приговоров. Вот как объясняют мотивы к Уставу уголовного судопроизводства начало незыблемости судебных приговоров. "Как бы ни были широки установляемые законом средства для открытия истины, как бы ни были многосложны формы и обряды судопроизводства, для сей цели учрежденные, как бы ни было велико количество судебных инстанций, тем не менее наступает момент, когда все эти средства исчерпаны, когда все эти формы соблюдены, когда суд, исполнив все то, что в силах человеческих выполнить, торжественно произносит свой приговор. С этого момента приговор суда получает значение непоколебимого памятника человеческого правосудия, с этого момента ему, безусловно, должны подчиниться и подсудимый и общество: как подсудимый не вправе уже оспаривать свою невинность, так и общество не вправе уже доказывать его виновность. Наступает. время, когда судебное решение должно почесться истиною". Вот почему в нашем Уставе уголовного судопроизводства и находим следующие постановления: Ст. 21. "Оправданный вошедшим в законную силу приговором надлежащего суда не может быть вторично подвергнут следствию и суду по тому же самому преступлению, если бы даже открылись к его изобличению новые обстоятельства". Ст. 22. "Присужденный вошедшим в законную силу приговором к наказанию или взысканию не может быть вновь судим по тому же делу, хотя бы впоследствии были обнаружены обстоятельства, увеличивающие его вину". Это начало незыблемости судебных приговоров терпит следующие необходимые исключения: Ст. 23. "Правила, постановленные в ст. 21 и 22, не распространяются на те случаи, когда судом будет признано, что прежде состоявшийся приговор был последствием подлога, подкупа или иного преступления", и ст. 25: "Открытие доказательств невиновности осужденного, или понесения им наказания по судебной ошибке, свыше меры соседнего, признается законным поводом к возобновлению о нем дела в установленном нами порядке". Итак, представление нового доказательства невинности поставлено вне всяких сроков даже в противность началу незыблемости судебных приговоров.

2. Представление доказательств в отношении времени находит свои границы в периодах процесса. Как бы ни было обстоятельно и продолжительно предварительное следствие, все же оно должно завершиться должен наступить момент заключения предварительного следствия, когда подсудимому в этот период процесса уже нельзя представлять доказательств. Ст. 476 Устава уголовного судопроизводства говорит: "По окончании предварительного следствия судебный следователь, предъявив обвиняемому, если он о том просить будет следственное производство, спрашивает его: не желает ли он представить еще что-либо в свое оправдание?". Ст. 477: "Если обвиняемый укажет на какие-нибудь новые обстоятельства, то следователь обязан поверить те из них, которые могут иметь влияние на решение дела". Ст. 478: "Затем следователь объявляет всем участвующим в деле лицам, что следствие заключено, и отсылает все производство к прокурору или его товарищу". Этим заключительным моментом предварительного следствия естественно заканчивается для подсудимого возможность представлять доказательства в этот период процесса, конечно, если дело не подвергается дополнениям или доследованию, по требованию прокурорского надзора (ст. 512), или же по определению Судебной палаты (ст. 534). Хотя, как мы уже сказали, уголовный процесс стремится к материальной истине и потому не знает безусловных сроков, тем не менее заключение предварительного следствия не меньше может повлиять на судьбу подсудимого, чем и какой-нибудь безусловный срок. Дело в том, что не одно и то же представить доказательство на следствии предварительном и на следствии судебном. В первом случае, новое доказательство может быть полнее и основательнее обследовано. Здесь имеется, кроме того, много времени впереди, здесь не близится, как на следствии судебном, окончательный акт приговор решающих судей. Иногда новое доказательство для надлежащей его постановки требует много разветвляющихся справок, дознания и боковых следствий. Понятно, что, когда новое доказательство представляется на предварительном следствии, положение подсудимого далеко благоприятнее, так как есть время для розысков.

3. Представление новых доказательств к судебному следствию может быть совершено, прежде всего, во время приготовительных к суду распоряжений, в определенные сроки. Однако сроки эти не безусловны (см. ст. 575 577 Устава уголовного судопроизводства). По окончании и поверки всех собранных по делу доказательств на судебном следствии ни одною стороною не могут быть приводимы новые доказательства. Но если сторона признает необходимым представить по делу вновь открывшееся доказательство, то объявляет о том суду (ст. 733 Устава уголовного судопроизводства). По ст. 734 "по новому доказательству, представленному какой-либо стороною, суд обязан дать противной стороне возможность приготовиться к состязанию. В сем случае от суда зависит на основании 634 ст. отложить окончание судебного заседания(14). Из сказанного ясно, что сторонам дана широкая возможность представлять новые доказательства на судебном следствии. Но нельзя не заметить, что представление новых доказательств на судебном следствии должно иметь только значение необходимого дополнения. Далеко нежелательно, чтобы судебное следствие было превращаемо в предварительное! Совершенно справедливо, что судебное следствие есть не только поверка предварительного, но отчасти и самостоятельное исследование истины. Справедливо, что на судебном следствии могут рассматриваться и новые доказательства, не бывшие на предварительном. Но нужно всегда помнить, что судебное следствие тогда только может быть вполне удовлетворительным исследованием, когда материалы для него заблаговременно приготовлены и надлежащим образом установлены.

Превращение судебного следствия в предварительное, что правильнее может быть названо извращением процесса как явление совершенно нормальное может разве случиться под влиянием двух причин: или предварительное следствие настолько неудовлетворительно, что сторонам приходится производить его вновь на суде, или за спиною сторон стоят партии, которые борются и парализуют ход процесса новыми, быть может, даже фальшивыми доказательствами.

Первая причина может зависеть от недостатков следственной части; вторая от заражения правосудия духом партийной борьбы, какое бы основание последняя ни имела: религиозное, национальное или чисто политическое. Но какова бы ни была причина превращения, в данном случае, судебного следствия в предварительное, явление это вредно для правосудия и не должно быть терпимо. Оно противоречит основным условиям правильного хода расследования уголовного дела.

а) Представление массы новых доказательств на судебном следствии, хотя бы противной стороне и дано было некоторое время на приготовление, опасно для правильного хода правосудия, так как новые доказательства должны быть расследованы надлежащим образом, что иногда и не может быть сделано в короткое время, а именно, в течение срока, на который прервано заседание суда. Иное доказательство может потребовать самых сложных разведок, справок и даже следствия. Как же это может быть все сделано в течение времени отсрочки заседания?

б) Если подобных новых доказательств будет много, а следовательно и много отсрочек заседаний, то присяжным едва ли возможно будет получить цельное впечатление о деле. Совершенно справедливо замечают мотивы к нашему Уставу уголовного судопроизводства по этому поводу: без предварительного следствия самые положительные доказательства при рассмотрении их на суде могут потребовать различных изысканий, для которых необходимо будет прерывать судебное заседание, в противность одному из самых существенных условий для правильного отправления суда чрез присяжных, которые только при непрерывности устного следствия могут произвести решение по совокупности всех обстоятельств дела". Но обширное и многоветвистое расследование новых обстоятельств на самом судебном следствии не только противоречило бы началу непрерывности, оно наполнило бы голову присяжных многими обстоятельствами и справками, имеющими чисто временное значение, и которые, как черновая работа предварительного следствия, на судебное, при нормальном ходе дела, вовсе и не попали бы. Часто эта черная работа ни к каким положительным результатам и не ведет. Между тем при превращении судебного следствия в предварительное, все те леса, которые имеют только временное значение при установке доказательств, будут загромождать дело, обременяя его сведениями, несущественными для судей, хотя и важными для следователя. Такое затемнение дела побочными сведениями мешало бы отчетливости впечатления присяжных заседателей. По всем этим основаниям мы думаем, что допущение на суде новых доказательств должно быть допускаемо только в пределах ограниченных. Где найти пределы этого ограниченного представления новых доказательств на судебном следствии это не может быть решено каким-нибудь общим, обязательным для суда, правилом. Здесь, как бы мы ни боялись расширить пределы судейского усмотрения, мы ему должны предоставить решение этого вопроса. Напрасно бы юриспруденция пыталась отменить это усмотрение: оно неизбежно. При известном состоянии магистратуры, это усмотрение опасная вещь. Но против этой опасной вещи нет средств в науке права.

Представление новых доказательств в апелляционную инстанцию не связано апелляционным сроком и может быть сделано до открытия заключительных прений (Кассационное решение 70/429 Молова и Твардовской).

Конец общей части

(1) Следует заметить, что по law of evidence правила об onus probandi почти одни и те же как для уголовного, так и для гражданского процесса.

(2) Dying declaration, т. е. неприсяжное показание умирающего, сознающего, что он умирает. Это сознание наступающей смерти заменяет гарантию присяги: предполагается, что сознающий наступающую смерть не будет лгать.

(3) Best: "Презумпция о невиновности покровительствуется в праве. Эта презумпция проходит через все уголовное право; но она имеет значение и в гражданском процессе".

(4) Странно, что Beling, Strafprozessrecht в Holzendorf's Encyklopedie, т. I, s. 370, 1904 г., совершенно отрицает onus probandi в уголовном процессе.

(5) В нашем Уставе уголовного судопроизводства чисто обвинительная форма процесса существует только для дел, которые могут быть прекращаемы примирением: Ст. 104: "В делах, которые дозволяется прекращать примирением, суд ограничивается рассмотрением тех только доказательств, которые сторонами представлены или указаны".

(6) Мы не можем отказать себе в удовольствии поместить здесь слова нашего знаменитого оратора A. Ф. Кони, характеризующие процессуальные и этические задачи прокурора. Слова эти имеют особенное значение в устах А. Ф. Кони, немало поработавшего со славою на трибуне обвинения и создавшего тип русского обвинителя. "Судебные Уставы,- говорит он (см. "Краткий конспект курса уголовного судопроизводства". СПб., 1907 г. С. 197),создавая прокурора-обвинителя и указав ему его задачу, начертали и нравственные требования, которые облегчают и возвышают эту задачу, отнимая у осуществления ее формальную черствость и бездушную исполнительность. Они вменяют в обязанность прокурору отказываться от обвинения в тех случаях, когда он найдет оправдание подсудимого уважительным, и заявляет о том суду по совести, внося таким образом в деятельность стороны элемент беспристрастия, которое должно быть свойственно судье... Судебные Уставы дают прокурору возвышенные наставления, указывая ему, что в речи своей он не должен ни представлять дело в одностороннем виде, извлекая из него только обстоятельства, уличающие подсудимого, ни преувеличивать значение доказательств и улик и важность преступления". Таким образом, в силу этих этических требований прокурор приглашается сказать свое слово в опровержение обстоятельств, казавшихся сложившимися против подсудимого, причем в оценке и взвешивании он вовсе не стеснен целями обвинения. Иными словами, он - говорящий публичный судья... На государстве лежит задача охранения общества и, между прочим, преследования нарушителей закона. Практическое служение этой важной задаче выпадает на судебном состязании на долю прокурора-обвинителя, и, исполняя свой тяжелый долг, он служит обществу. Но это служение тогда только будет полезно, когда в него будет внесена строгая нравственная дисциплина и когда интересы общества и человеческое достоинство личности будут ограждаться с одинаковою чуткостью и успехом. Знаменитый московский митрополит Филарет в своей речи "о назидании ссыльных" говорит, что относиться к преступнику надо "с христианскою любовью, с простотою и снисхождением и остерегаться всего, что унижает или оскорбляет: - низко преступление, а человек достоин сожаления". Вот как понимали обязанности прокурора-обвинителя в первый период Судебной реформы даровитые выполнители идей даровитых составителей незабвенных Судебных Уставов".

(7) Правительствующий Сенат в нескольких решениях объяснил, что председатель не обязан объяснять подсудимым о праве их не отвечать на вопросы (кассационные решения 72/763 Стрелкова и Сударева; 75/317 игуменьи Митрофании). Но если молчаниe есть право подсудимого, то почему же председатель не обязан сказать ему об этом его праве? Право молчания подсудимого относится к праву публичному.

(8) Старинная английская максима, выражающая почти то же самое "the law will not force а man to shew a thing which by intendment of law lies not within his knowledge (Best, 377).

(9) По нашему Уложению о наказаниях бремя доказания, впрочем, как право защиты, возлагается на подсудимого в некоторых случаях по делам об оскорблении в печати. Сюда относится ст. 1039, гласящая: "За всякое оглашение в печати о частном или должностном лице или обществе, или установлении такого обстоятельства, которое может повредить их чести, достоинству или доброму имени, виновный подвергается денежному взысканию не свыше 500 рублей и заключению в тюрьме на время от двух месяцев до одного года и четырех месяцев или же, по усмотрению суда, одному из сих наказаний. Если подсудимый посредством письменных доказательств докажет справедливость позорящего обстоятельства, касающегося служебной или общественной деятельности лица, занимающего должность по определению от правительства или по выборам, то он освобождается от наказания, налагаемого сею статьею". В этой статье устаревшим является требование письменных доказательств, совершенно несовместное с принципом внутреннего убеждения, дающим простор в выборе каких бы то ни было доказательств, лишь бы они могли убедить судью. Далее, onus probandi возлагается на подсудимого по делу об оскорблении в печати, ст. 1042, по которой призывается в суд сочинитель "во всех случаях, когда он не докажет, что публикация его сочинения произведена без его ведома и согласия". В первом из приведенных случаев наложение onus probandi на подсудимого имеет логическое основание, ибо, по существу дела, он является как бы обвинителем потерпевшего; во втором - наложение onus probandi на подсудимого противно началам учения о бремени доказания.

(10) С общеизвестностью не следует смешивать открытость совершения преступления, например, когда кем-либо совершается преступное действиe открыто, в заседании суда. Такая открытость совершения преступления не избавляет от необходимости для постановления приговора по этому преступлению расследовать его в порядке, указанном в Уставе уголовного судопроизводства.

(11) По нашему Уставу уголовного судопроизводства для собрания сведений об образе жизни, занятиях и связях подсудимого, существует особое дознание чрез остальных людей (ст. 454), причем подобное исследование предпринимается или по почину следователя, значит, ex officio, или по ссылке подсудимого на местных жителей.

(12) В нашей литературе имеется работа Стефановского "О пределах исследования в уголовном процессе. Очерки теории относимости доказательств". Ярославль, 1904.

(13) В целом ряде кассационных решений Правительствующим Сенатом признано, что преувеличение прокурором значения доказательств не может влечь за собою отмены приговора, ввиду права подсудимого опровергать неправильные выводы прокурора.

(14) Правительствующий Сенат (кассационное решение 71/1266 Мешкова) разъяснил, что суд в таком только случае обязан признать доказательство вновь открывшимся, если признает его относящимся к действительно новому обстоятельству, которое не было предметом предварительного и судебного следствия и не могло поэтому быть разъяснено на судебном следствии иным путем.

*(11) Чего нет в документах, того нет на свете (лат.).

*(12) Тем самым (лат.).

*(13) Доказательства in causa это те, которые приводятся для доказывания quid probandum в деле; доказательства, extra causam те, которыми подтверждаются в свою очередь доказательства, приведенные по делу. Авт.

*(14) Доказательство prima facie такое доказательство, которое вызывает сильное предположение в пользу достоверности факта; например, владение есть доказательство prima facie права собственности. Авт.

*(15) См. мое "Психологическое исследование в уголовном суде". М., 1902 г. Авт.

*(16) Судебное решение должно приниматься за истину (лат.).

Особенная часть.
Книга первая. Личный судейский осмотр.

Определение первое

Личным судейским осмотром называется такое судебное действие, при помощи которого судья непосредственно убеждается в существовании или несуществовании какого-либо факта, имеющего значение доказательства при исследовании уголовного дела.

Основания

Анализ определения:

1) Личный осмотр есть судебное действие.

Процессуальное значение этого действия заключается в том, что судья при помощи его получает чувственную очевидность, которая и составляет, в этом случае доказательство, что данный факт существует или не существует. Допрос, делаемый судьею свидетелю, есть тоже судебное действие; но здесь доказательством является то, что рассказано свидетелем, показание последнего; самое же судебное действие, т. е. непосредственное допрашивание свидетеля, дает судье случай проверить свидетеля, наблюдать его, каковое наблюдение составляет одно из важных средств убедиться в правдивости его слов. Судья органами своих внешних чувств не воспринимает тех впечатлений, которые были получены свидетелем: он выслушивает только отчет свидетеля о том, что было видено или слышано последним. Здесь чувственной очевидности фактов, передаваемых свидетелем, для судьи нет.

2) Непосредственное убеждение

При личном осмотре судья является сам перед собою свидетелем известного факта. Следовательно, если решающий судья удостоверяется в каком-либо факте не на основании личного осмотра, а на основании осмотра, произведенного другим судьею, то он не получает непосредственной (чувственной) очевидности, а просто отчет о чужих впечатлениях, нечто вроде свидетельского показания.

Такое свидетельское показание отличается, однако, от обыкновенного тем, что наблюдение сделано не случайным лицом, а компетентным, законом на то уполномоченным, сделано не по игре обстоятельств, а нарочито, и притом с соблюдением указанных в судопроизводстве условий осмотра, обеспечивающих in abstracto правильность как самого наблюдения, так и описания наблюденного.

3) Какого-либо факта

Под словом "факт" здесь разумеются не только вещи, местность, следы и тому подобные моменты исследуемого события, но также испытания, доказывающие возможность или невозможность какого-либо явления. Путем личного осмотра можно убедиться, мог ли свидетель в описываемой им позиции видеть показанное им или нет; мог ли подсудимый поднять такую тяжесть или нет и т. д. Словом, личным осмотром установляется не только существованиe каких-либо фактов, но также исследуется возможность или вероятность каких-либо действий, составляющих данные исследуемого события.

4) Факт, установляемый личным осмотром, имеет значение доказательства в деле.

Личный осмотр есть судебное действие, при помощи которого судья убеждается в существовании или несуществовании какого-либо факта; но этот факт есть доказательство в деле. Судья личным осмотром убеждается в существовании следов преступления; но эти следы доказательства, служащие источником для самых разнообразных заключений. Осмотром, например измерением, установляется такое-то расстояние между подожженным строением и хатою подсудимого; но самое расстояние является доказательством, из которого делается заключение о том, мог ли подсудимый его пробежать в течение такого-то времени.

Определение второе

Личный осмотр должен быть производим компетентным по закону лицом.

Основания

Достоверность каждого наблюдения обусловливается личными качествами наблюдателя. Кроме необходимых для всякого наблюдения здоровых органов чувств, производящий его должен иметь привычку быть объективным, т. е., отличать наблюденное от своих личных о нем заключений. Судопроизводство, предписывающее условия правильного исследования материальной истины, определяет, кто именно имеет право производить осмотры, пользующиеся значением юридически достоверного доказательства.

В Уставе уголовного судопроизводства находим следующие постановления по этому поводу:

Ст. 105: "Осмотры, освидетельствования и обыски производятся или самим мировым судьею, или, по его поручению, чинами местной полиции". Ст. 106: "Производство осмотров, освидетельствований и обысков возлагается мировым судьею на полицию тогда только, когда по каким-либо обстоятельствам действия эти не могут быть исполнены им лично и не представляется возможности отложить их до другого времени". Ст. 107: "В случаях представления какой-либо из сторон уважительных причин сомнения в достоверности произведенного полицией осмотра, освидетельствования или обыска мировой судья обязан поверить эти действия лично". Ст. 258: "В тех случаях, когда полицией застигнуто совершающееся или только что совершившееся преступное деяние, а также когда до прибытия судебного следователя следы преступления могли изгладиться, полиция заменяет судебного следователя во всех следственных действиях, не терпящих отлагательства, как то: в осмотрах, освидетельствованиях, обысках и выемках". Ст. 269: "Судебный следователь имеет право поверять, дополнять и отменять действия полиции по произведенному ею первоначальному исследованию". Ст. 315: "Осмотры и освидетельствования производятся... или непосредственно судебным следователем или чрез сведущих лиц". Ст. 688: "Когда суд, по замечанию сторон или присяжных заседателей, или по собственному усмотрению, признает протокол осмотра, не имеющим законной достоверности или надлежащей полноты, а поверку осмотра возможною, то поручает одному из своих членов или судебных следователей произвести новый осмотр". Ст. 689: "В чрезвычайных случаях для местных осмотров и вообще для ближайшего удостоверения в событии, когда оно заключает в себе важное преступление, суд выезжает в узаконенном составе на место преступления, где и открывает судебное заседание установленным порядком". Ст. 690: "Для объяснения освидетельствования или испытания, произведенного следователем или сведущими лицами, суд может вызвать в свое заседание лиц, производивших освидетельствование или испытание, и потребовать от них обстоятельного отчета в их действиях".

Из приведенных статей Устава видно, что:

1) закон указывает точно лиц, имеющих право производить осмотры;

2) решающий дело судья редко сам производит осмотры; он обыкновенно пользуется осмотром, сделанным другим лицом, указанным в законе;

3) решающий судья может, однако, всегда поверять осмотры установленным в законе порядком;

4) решающий судья в важных случаях может вновь произвести осмотр, если подобный новый осмотр возможен по существу дела.

Итак, когда в судопроизводстве говорится о личном судейском осмотре, то имеется в виду личный осмотр компетентного по закону лица, но это компетентное лицо не всегда решающий судья. Конечно, в идеальном судопроизводстве если бы таковое существовало где-нибудь на земле компетентным лицом должен бы быть всегда тот судья, которому подлежит самое решение дела; в действительном же судопроизводстве это невыполнимо, и решающему судье остается только пользоваться личным осмотром другого лица.

Определение тpeтьe

Личный осмотр должен быть производим в присутствии свидетелей.

Основания

Свидетели осмотра необходимы, так как они могут служить доказательством, что все, описанное лицом, произведшим осмотр, было действительно найдено, что осмотр действительно был сделан и что ничто из найденного в протоколе осмотра не опущено. По Уставу уголовного судопроизводства (ст. 315) осмотры и освидетельствования производятся в присутствии понятых.

Понятыми, по ст. 320, к осмотру или освидетельствованию приглашаются из ближайших жителей: в городах хозяева домов, лавок, промышленных и торговых заведений, а также их управляющие и поверенные; в местечках и селениях, кроме вышеупомянутых лиц, землевладельцы, волостные и сельские должностные лица и церковные старосты. В случаях, не терпящих отлагательства, судебный следователь может пригласить и другие лица, пользующаеся общественным доверием. При осмотрах и освидетельствованиях дозволяется присутствовать всем участвующим в деле лицам, но следователь не обязан выжидать их прибытия (ст. 316). Число понятых не должно быть менее двух (ст. 321); для осмотра женщин приглашаются замужние женщины (ст. 322). Приглашенные в качестве свидетелей, понятые должны иметь право делать свои замечания на протоколе, в случаях, когда они не согласны с содержанием его. Правда, в Уставе уголовного судопроизводства об этом нет никакого постановления. Но подобное право понятых вытекает из самого существа их обязанности. Они приглашаются для удостоверения фактов; раз они замечают, что следователь не так описывает найденное, как оно в действительности есть, они обязаны сделать об этом замечание на протоколе. При осмотрах, производимых врачом, такое право понятых и установлено в ст. 343 Устава уголовного судопроизводства, гласящей: "Судебный следователь и понятые, а также другие лица, приглашенные к осмотру мертвого тела, имеют право заявлять свое мнение о тех действиях и объяснениях врача, которые им покажутся сомнительными. Мнения их вносятся в протокол". Если понятые пользуются таким правом при осмотре врача, то нет основания им отказывать в этом праве при производстве осмотра следователем, тем более, что здесь осмотр гораздо доступнее для понимания всех и каждого. По Общегерманскому уставу уголовного судопроизводства (ст. 185), при производстве осмотра следователем должен присутствовал секретарь; понятых нет.

Лэвэ (Die Strafprozessordung, Kommentar, р. 330 332) замечает по этому поводу, что без участия секретаря осмотр не может иметь силы судебного действия; что секретарь принимает в осмотре такое же участие, как и судья, так как они оба отвечают за правильное составление протокола, имеющего значение свидетельства, исходящего от них обоих. Поэтому всякое разногласие этих лиц по поводу найденного при осмотре, если такое разногласие не устранено обсуждением и последовавшим за ним соглашением, должно быть занесено в протокол.

Определение четвертое

Протокол осмотра должен отличаться объективностью.

Основания

Вообще, при производстве осмотра следует обращать внимание на все, что только замечается в осматриваемом объекте. Устав уголовного судопроизводства имеет в виду самый разносторонний осмотр, когда в ст. 318 постановляет: "При производстве осмотров и освидетельствований судебный следователь обращает внимание не только на явные признаки преступления, но также на местность и предметы, окружающие следы преступления". Объективность осмотра заключается в описании предмета, не преследующем никакой цели, кроме точного его изображения. Составитель протокола осмотра должен понимать, что на основе его осмотра будут делать различные заключения, что его будут эксплуатировать самым многообразным способом, впоследствии уже на судебном следствии. Преследуя в своих правилах об осмотре объективность, Устав уголовного судопроизводства в ст. 319 постановляет: "Об оказавшемся при осмотре и освидетельствовании судебный следователь составляет протокол, по возможности, на самом месте производства сих действий. Все оказавшееся описывается в той последовательности, как осматривалось и открывалось". В случае надобности следователь делает надлежащие измерения, а если возможно, то и чертежи осмотренных мест и предметов (ст. 318). Если следователь считает нужным сделать какое-либо предположение, могущее иметь значение для разъяснения истины, то из протокола должно быть ясно видно, где идет речь о факте и где о предположении. Общегерманский Устав уголовного судопроизводства (ст. 86) постановляет: "При осмотре в протоколе описывается все найденное; при этом должно быть указано, каких следов и признаков, существование которых по особенностям данного случая может быть предположено недоставало".

Составить вполне объективный протокол осмотра дело очень не легкое, требующее искусства и навыка. Гораздо легче написать какое-нибудь заурядное логическое рассуждение, чем хорошо, т. е. полно и объективно, описать какую-нибудь самую обыкновенную комнату, в которой много разнообразных предметов и следов. Точности, ясности и полноте протокола сильно помогают чертежи, фотографические снимки и модели.

Определение пятое

Протокол осмотра, читаемый на суде, решающем дело, не есть доказательство с предустановленною достоверностью, каковое доказательство в современном уголовном процессе при начале внутреннего убеждения и немыслимо, а свидетельское показание sui generis лиц, его подписавших. Лица, производившие осмотр, могут быть вызваны в суд для объяснения протокола.

Основания

Устав уголовного судопроизводства хотя нигде не называет акта осмотра письменным показанием свидетелей, однако дозволяет вызывать на суд лиц, производивших осмотр, для получения от них обстоятельного отчета. Следователь в этом случае допрашивается как свидетель по предмету осмотра. Самое чтение протокола осмотра, по ст. 687, имеет место только тогда, когда этого потребуют стороны или когда судьи или присяжные признают это нужным, Другими словами, сведения, содержащиеся в протоколе, могут получаться на суде и из другого источника, например, из допроса свидетелей, следователя, понятых. Из сказанного ясно, что протокол осмотра не должен быть рассматриваем как акт, имеющий предустановленную достоверность. Он письменное показание лиц, производивших осмотр.

Определение шестое

Протокол осмотра есть доказательство производное.

Основания

Положение это не требует дальнейших объяснений: протокол осмотра, как бы достоверен он ни был в отдельном случае, есть письменное показание лиц, на суде не присутствующих и не подвергающихся перекрестному допросу, следовательно, он доказательство второстепенное, производное.

Определение седьмое

Протокол осмотра, прочитываемый пред решающими судьями, не может быть рассматриваем как личный судейский осмотр, дающий чувственную очевидность.

Основания

Личный судейский осмотр дает чувственную очевидность только тому судье, который его сам сделал, а не тому, кто слушает отчет об осмотре, произведенном другим лицом.

Определение восьмое

Осмотр, произведенный судом, решающим дело, дает чувственную очевидность, не нуждающуюся в удостоверении каких-либо еще других лиц.

Определение девятое

При оценке доказательной силы судейского осмотра принимаются во внимание внешние и внутренние признаки. К внешним признакам достоверности относится соблюдение всех установленных законом формальных условий производства осмотра; к внутренним относятся два признака: a) согласие содержания осмотра с другими несомненно установленными обстоятельствами дела и б) полнота его, дающая ответы на возникающие в деле вопросы.

Основания

Получаются следующие признаки достоверности личного осмотра.

Внешние:

1) производство осмотра уполномоченным на то законом лицом;

2) присутствие при производстве его понятых;

3) составление протокола на месте осмотра, за исключением случаев, когда это было невозможно;

4) объективное изложение всего найденного в таком порядке, как все открывалось.

Внутренние:

1) Согласие осмотра с другими несомненно установленными обстоятельствами дела.

Устав уголовного судопроизводства не упоминает об этом признаке при осмотрах, производимых следователем, а только при осмотрах, делаемых врачами. Тем не менее этот внутренний признак достоверности имеет полное применение и к следовательским осмотрам. Доверие к протоколу осмотра, конечно, будет поколеблено, если содержание его будет опровергаться, в том или другом отношении, какими-нибудь несомненно достоверными данными дела.

2) Полнота протокола осмотра.

Этот признак упоминается и в Уставе уголовного судопроизводства как качество, отсутствие которого делает протокол недостоверным. В ст. 688 читаем: "Если суд по замечанию сторон или присяжных заседателей, или по собственному усмотрению признает протокол осмотра, не имеющим законной достоверности или надлежащей полноты, а поверку осмотра возможною, то поручает одному из своих членов или судебных следователей произвести новый осмотр".

Определение десятое

Протоколы осмотра должны быть по возможности дополняемы техническими воспроизведениями.

Основания

Изложенное нами только что учение об общих условиях достоверности судейского осмотра будет неполно, а главное, архаично, если мы не прибавим следующие соображения.

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском по сайту: