I. Общая гражданская дееспособность лица. - II. Непринужденный произвол и согласие 13 глава

5. Само содержание наказа может не иметь никакой рыночной цены и представлять собой простой акт пиетета, уважения к личности, к памяти волеизъявляющего, подобно встречающемуся в классических источниках потестативному условию, носящему характер простой покорности воле завещателя (ut testamento pareatur v. Vangerow. Lehrb., II § 435; лишь бы это не были так назыв. nuda praecepta, см. выше. Руднев. С. 91).

6. Наказ может носить характер близкого к условию осложнения состава сделки. Модалитет волеизъявления имеет некоторые черты сходства с условием потестативным, когда такое условие суспендирует эффект волеизъявления. При таком составе условия субъект сделки, очевидно, тоже имеет в виду побудить дестинатара к совершению известного действия, к выполнению его наказа или урока. Это тоже как бы предположение (по Виндшейду) волеизъявления, ненаступление коего лишает сделку ее эффекта. Разница, однако, видна в меньшей степени принудительности, юридического напряжения, при модалитете, чем при суспензивном условии. При суспензивном условии дестинатар сделки находится в ожидании, покуда не совершит своего урока по наказу волеизъявляющего. При модалитете ему сделаны вперед все авансы. Он уже принял дарение, пользуется легированным имуществом. Не он ждет наступления эффекта сделки, а от него ждут выполнения наказа. Виндшейд был вправе сказать, что здесь неразвившееся условие в том точном смысле, что присоединенный к составу сделки modus далеко не столь интенсивно влияет на эффект сделки, как подлинное суспензивно-потестативное условие и как условие вообще.

Ввиду этого будет вполне правильно к спорным случаям, где неясно, какой характер должно иметь волеизъявление, условного, или сделанного sub modo, применять общий принцип in rebus dubiis в пользу меньшего, т.е. в пользу простого модалитета, а не условности сделки (in dubiis benigniora praeferenda sunt. L. 55 de R. I).

7. Может казаться странным, что лицо, желая достигнуть цели, прибегает не к тому средству, которое всего вернее приведет к ней, а к другому, менее надежному. Даритель или завещатель sub modo не только побуждает к выполнению своего наказа, но дает все средства для этой цели, и вместо повелительного отношения к дестинатару ставит себя скорее в отношение прекарное, с оттенком доверчивости, расчета, прежде всего, на его добрую волю. Чем это объяснить? Это объясняется, несомненно, тем кругом интересов, на ограждение коих рассчитана эта форма волеизъявления и этот состав сделок. Нельзя и нежелательно вынуждать юридическими средствами патриотического настроения, религиозных чувств, уважения к памяти умершего, любви к делу, предприимчивости, которые необходимы, чтоб побудить к выполнению наказов, взятых нами выше в пример для освещения особого характера распоряжений, не входящих в состав сделки, не делающих ее условной и образующих только модалитет волеизъявления.

8. Составляет ли, однако, эта форма волеизъявления sub modo бессильный в юридическом смысле придаток сделки, ничего, в смысле права, не значащие речи, или заинтересованный даритель, наследник, третьи лица, для коих небезразлично выполнение или невыполнение наказа, могут настаивать на выполнении обязательного для дестинатара деяния, возложенного на него этим наказом?

Далеко не всегда нарушение закона или невыполнение обязательства влечет за собой необходимо ничтожество всей сделки. Однако, нормально, недобросовестная эксплуатация чужого доверия влечет за собой, хотя менее решительно, но все же юридические понудительные последствия, цель коих настоять на выполнении принятого на себя, ценой явных выгод, обязательства. Основанием такого требования для заинтересованного будет служить недобросовестность в исполнении принятого на себя обязательства, а критерием для определения последствий такой недобросовестности судом будет если не строгое право, то начала справедливости. В случае, который мы здесь разбираем, есть некоторая аналогия с обратным требованием дарения ввиду неблагодарности принявшего дар.

Утверждать, что во всех случаях невыполнения наказа должно иметь место требование возврата всего дара или всех выгод, предоставленных основной сделкой, за невыполнение какого-либо модалитета в волеизъявлении, было бы ошибкой. В вопросах такого неустойчивого характера, как рассматриваемый нами здесь, не может быть ничего фальшивее применения одной мерки, одного шаблона к любым комбинациям. В этом смысле мы и указываем для выхода из осложнений необходимость всякий раз индивидуального исследования случая, отношений лиц, отношений модалитета к главной сделке, словом, применительности, что мы и выражаем в нашем требовании начал справедливости, а не строгого права, как мерила для определения последствий невыполнения наказа в составе безмездной сделки.

Новый немецкий кодекс знает понятие Auflage только в составе дарственных сделок между живыми (art. 525) и в распоряжениях на случай смерти (art. 1940 и ряд других).

Наше законодательство подходит очень близко к вопросу в двух статьях о дарении. Статья 976 постановляет: если дар учинен под условием, и условие со стороны получившего дар не исполнено, то дар возвращается. Едва ли было бы правильно толковать здесь условие в узко техническом смысле, строго отличном от возложения или урока. В отдельных случаях волеизъявлений в нашей практике, наверное, нет никакой возможности дать условию тот именно точный смысл, какой дают ему нынешние немецкие пандектисты и какого оно не всегда имело даже в латинских источниках. А в таком случае, конечно, невыполнение условия и его последствия могут быть применены и к невыполнению того, что мы называем уроком или возложением (ср. особенно по Гаугеру указания на кассац. практику). Статья 974 сверх того допускает требование возврата дарения, когда одаренный вообще окажет непочтение дарителю. Связанные с актами завещательными весьма обычные в нашей практике возложения мы пытались выше осветить историческими примерами (см. указания на работы П.И. Беляева), и едва ли было бы правильно теперешнюю практику завещаний ограничить одними условными волеизъявлениями, отнюдь не допуская в их состав иных модалитетов волеизъявления.

Натурально, для применения начал справедливости к рассматриваемым проблемам было бы далеко не достаточно повсюду практиковать только возврат дарений sub modo, а не иные, более подходящие к случаю средства воздействия на недобросовестного приобретателя, чтобы понудить к выполнению им назначений (с. 1096), возложений, наказов, уроков, добровольно им на себя принятых*(124).

2) Другой вопрос*(125), подлежащий здесь же нашему рассмотрению, касается природы сделки, материальной или абстрактной. Мы уже отчасти коснулись выше (с. 96, 97) этого любопытного различия их стилей. Но, не установив предварительно, с возможной в кратком очерке точностью, понятия юридической каузальности в составе сделки, нам было трудно ближе подойти к указанному различию их строения. Мы знаем теперь, что выраженная в составе сделки основа или цель волеизъявления очевидным образом определяет ее типический характер, ее постоянное, неизменное юридическое содержание. Это будет одна из многочисленных именованных сделок или это будет вполне определившееся каузальное сочетание без ходячего общепринятого наименования. Общее свойство тех и других сделок будет заключаться в том, что их строение есть неизменное, постоянное, точнее, материально характеризованное. Это будет купля, дарение, уплата, заем и проч. Такой постоянный характер допускает лишь незначительные колебания и приближения к особым намерениям сторон для данного случая в виде условия, срока и проч. Это шаг ближе к действительному, фактическому содержанию воли в составе сделки.

Практика юридическая, наряду с этим приближением строения сделки материального характера к действительному содержанию воли, знает совершенно противоположный прием построения сделок, и это будет, именно, возможное удаление состава сделки не только от естественной причинности волеизъявления, но даже от тех видов выраженной в составе сделки юридической каузальности, о коих мы до сего говорили.

Если мы называем сделку купли, уплаты, займа материально определенной, то, натурально, сделку, в которой воля не поставлена в связь с определенной материально причиной или целью, мы правильно обозначим этим отрицательным признаком отрешенности, абстрактности ее состава от какой-либо выраженной в нем материальной причины или цели.

Нет сомнения, что первая категория сделок есть по внутреннему ее составу, по выраженному в ней содержанию воли более близкая к действительности, в этом смысле более естественная; вторая - более далекая от действительности, более искусственная, формальная.

Это противоположение состава волеизъявления встречается не в одних сделках, но и в законе, напр., где тоже в составе нормы может быть более или менее выражена или ясно чувствоваться связь, положим, запрещения с его мотивом или с его целью; но эта связь может быть и совершенно скрыта. В последнем случае это формальный запрет с указанными, быть может, для нарушителя последствиями, но без указания каких-либо соображений и расчетов, руководивших волей законодателя. Под страхом штрафа воспрещается движение по таким-то местам, ношение таких-то знаков... Нас здесь интересуют только сделки.

По отношению к этому различию состава сделок и стилю их конструкции французский кодекс ставит категорические положения, как будто вполне определяющие существо дела. Обязательство, не имеющее никакой каузальной основы (sans cause), или построенное на ложном или противном закону основании, неспособно произвести никакого действия (art. 1131). Сила соглашения (convention) не умаляется, хотя бы каузальная его основа осталась невыраженной. La convention n'est pas moms valable quoique la cause n'en soit pas exprimee (1132). Все дело, однако, в том, как истолковать это положение для природы и построения юридической сделки*(126).

Французское право широко применяет абстрактную методу построения сделок за пределами одних имущественных договоров. Возьмем для примера развод (divorce). Code Napoleon знал две категории оснований развода (causes du divorce). Одну составляли так называемые causes determinees (adultere, exces, sevices, injures graves, condamnation a une peine afflictive et infamante); другую категорию составляли тоже, несомненно, существующие, но скрытые, не выраженные, не прецизированные основания, известность коих заменяет взаимное формально выраженное и неизменное (mutuel et perseverant - неизменность определяется тоже внешним критерием) соглашение развестись. Очевидно, в последней категории мы имеем сделку отрешенного, абстрактного характера, с невыраженным каузальным моментом. Нас интересует здесь не эта метода построения сделок любого содержания, а именно сделок имущественных. - Вопрос очень далек от того, чтобы быть бесспорным. Мы рассмотрим вперед понятие абстрактной сделки как оно определилось в классической системе и разработано современными немецкими пандектистами, чтобы поставить затем на очередь и толкование art. С. с.

Латинская система знает ряд сделок этого рода, договорно-вещного и договорно-обязательственного характера. Сюда подойдет не только traditio и stipulatio, но еще ряд других сделок, старый nexum, mancipatio, литеральные контракты. Ihering в своем Geist'e рассматривает абстрактное строение юридического акта с общей точки зрения метода упрощения фактического состава юридических построений вообще, и в небольшом, но изумительном по талантливости очерке разрешает целую массу трудных проблем не только в области гражданского, но и в области публичного права, не только в общих приемах построения юридических актов, но и юридических отношений и целых юридических институтов, каково, напр., понятие юридического лица.

Мы не последуем за ним в эту область общих проблем юридической методологии, юридического формализма в особенности, на котором мы имели случай не раз останавливаться в различных частях нашего курса. Если задача изучения юридических абстракций может быть сведена, с одной стороны, к таким общим вопросам метода, то, с другой, она уясняется детально и вполне лишь в применении к отдельным институтам, в особенности цивильным институтам имущественного обмена, в обилии и разнообразии коих только и возможно более или менее близко освоиться со всеми трудностями этой задачи.

В этих пределах мы и будем рассматривать это явление в дальнейшем изложении.

III. Содержание юридической сделки (продолжение). - Сделки абстрактные или формальные в особенности. - Разнообразные виды и общие черты строения. - Разные степени отрешенности сделки от каузального момента. - Выгоды и опасности таких построений. - Преднамеренное разобщение нормальных реквизитов волеизъявления в сделках, материальных (сделки фидуциарные, симулированные и проч.)

Современное право, говорят нам немецкие пандектисты, не реципировало латинской стипуляции. Это справедливо*(127). Но было бы совершенно ошибочно заключать отсюда, что в современном праве нет целого ряда понятий и сделок, по особенностям своего строения, по своему стилю вполне соответствующих существеннейшим особенностям латинских абстрактных обязательств. Скажем более. Несмотря на отсутствие рецепции вербального контракта, стипуляция, ее разнообразные функции в латинском обмене, акцептиляция, служат до сих пор и еще долго будут служить исходным, правда, только исходным, а не исчерпывающим, моментом для изучения разнообразных явлений теперешнего права.

Наряду с латинской стипуляцией надлежит, в смысле общего изучения явлений абстрактных сделок, поставить традицию*(128), которая сохранила во многом свои подлинные черты и в современном применении к операциям договорно-вещного характера.

Выше мы имели случай указать, что элементы внутреннего формализма особенно обильны в строении сделок торгового права (см. выше).

В кругу этих сделок первое место принадлежит, несомненно, векселю, в строении и функциях которого легко указать целый ряд операций, в основе коих лежат абстрактные волеизъявления. Вексель рано развился и приобрел колоссальное применение в торговом мире совершенно независимо от теоретического изучения особенностей его природы, прямо под влиянием торговой практики. Уже в первой половине истекшего столетия он стал предметом постоянного изучения немецких ученых-юристов, частью в связи с латинской стипуляцией, частью независимо от этого прототипа абстрактного договора, во всех особенностях, определяющих его специфическую юридическую природу*(129).

Применение абстрактных сделок вовсе, однако, не ограничивалось одной областью торговых операций.

В области права общего, в договорных сделках с вещным эффектом в особенности, давно отмечена традиция, по некоторым чертам своего строения и по эффекту своему во многом родственная стимуляции. В разработке вопроса об абстрактной сделке и это учение играет ныне весьма видную роль*(130).

Но ни на каком явлении вопрос о подлинной природе абстрактного обязательства не подвергался такому тщательному, всестороннему и глубокому изучению, как на договоре признания, служащем основой обязательства. Знаменитый трактат по этому предмету Die Anerkenmmg als Verpflichtungsgrand 1867 г. (2-е изд., 1-е в 1855 г., 3-е изд. 1894 г.), принадлежащий первоклассному германскому юрисконсульту, ученому и практику, Оттону Бэру, продолжает и ныне, почти полвека после первой его публикации, служить центральным пунктом изучения и контроверз по всем главнейшим вопросам строения абстрактных обязательств в современном праве. Во многом взгляды О. Бэра остаются доминирующими, несмотря на массу сомнений, возражений и споров, которые ими были вызваны. Никакого цельного учения, которое способно было бы вытеснить основоположения учения Бэра, мы пока не имеем, и масса контроверз развивается больше ввиду частных приложений основ этого учения к отдельным явлениям абстрактных сделок, чем по поводу общих положений, им выработанных*(131).

Здесь опять детальное изучение вопроса для русских читателей, не владеющих немецким языком, стало возможно лишь после появления указанной выше работы г. Кривцова*(132). Сам Кривцов все время полемизирует с Бэром, но, как кажется, тоже скорее ввиду частных проявлений и применения абстрактного строения сделок к отдельным институтам, договору признания, расчетной сделке, делегации, разным ее видам, а не общих основ его учения.

В частностях возможны поправки воззрения О. Бэра; но в общей постановке изучения явлений абстрактного обязательства нельзя найти ни в какой литературе ничего более законченного и исчерпывающего, чем это общее учение, творцом которого является Оттон Бэр. Отдельные поправки его учения делались уже и будут еще делаться; основы его, несомненно, останутся надолго непоколебимыми.

Чтобы точнее выразить нашу мысль, мы позволим себе заметить следующее. Мы видели выше, что сделки с установившимся, в материальном смысле, каузальным составом могут быть, с помощью различных внешних придатков к волеизъявлению (условие, modus), еще больше приближаемы к действительным видам (erste Absicht Виндшейда) сторон в каждом отдельном случае. От установившегося общего типического материального состава сделки мы, таким образом, по ступеням, так сказать, спускаемся к еще более полной материализации данной сделки, к ее ближайшей, теснейшей индивидуализации в каждом данном случае.

Но совершенно такую же скалу легко наблюдать и в обратном направлении. Начиная от простой абстракции состава сделки от каузальных ее моментов, мы можем и все другие элементы ее строения (объект, обещанную по существующему курсу сумму; круг лиц, более или менее широкий) тоже, как бы по ступеням, отрешать все больше и больше от всего, что ее и в этом смысле локализирует и связывает с определенным кругом лиц или вещей, возвышая ее до вполне отрешенного и от известного круга вещей (какой нужен в традиции), и от известного круга лиц абстрактного обещания известной суммы, и только, для круга лиц, тоже более или менее легко изменчивого.

В этих последних стадиях возвышения, на крайних ступенях абстракции, сделка, несомненно, будет все же носить тождественный характер с явлениями простой отрешенности построения ее от каузальных моментов. Из этого круга явлений, разных, так сказать, зонов, легко черпать возражения не только против конструкции Бэра, но против любых попыток определить основные особенности абстрактной сделки вообще. Но такой прием едва ли будет правильным. Обобщения имеют свою цену, и они вовсе не исключают необходимости достоинства изучения явления того же типа со всеми деталями и неизбежными отклонениями от основных линий в частностях.

Насколько эти частности могут видоизменять природу отдельных видов абстрактной сделки, - это нетрудно осветить примерами. Таким образом, вексель, который по своей конструкции, несомненно, должен быть причислен к высшим типам абстрактных построений, вовсе неспособен принять в свой состав каузальный момент. Вексель с этим придатком перестанет быть векселем. Напротив, традиция и стипуляция факультативно допускают в своем составе именно каузальный момент. Такие эвентуальные уклонения отдельных видов от типических для целой группы признаков служат нередко источником недоразумений.

Следует заметить, что некоторые немецкие писатели допускают абстрактные сделки в сфере торгового права и оспаривают их применимость для права общего*(133). Этот вопрос имеет совершенно локальный интерес, но тоже очень содействует развитию недоразумений при изучении дела по существу.

Для самих немцев изучение абстрактного обязательства только для территории действия реципированного (римского) права теряет с каждым днем свой смысл, ибо на место латинского права ныне вступает в действие национальный кодекс. С другой стороны, и прежняя межа, отделявшая некогда сферу применения общих институтов гражданского права от институтов права торгового, тоже отходит в прошлое.

Место этих только формальных трудностей в вопросе об абстрактных обязательствах занимают ныне другие, касающиеся самого существа дела.

Итак, прежде всего спрашивают, на чем может держаться сила договора, в котором не видно материального основания принятого на себя промиттентом обязательства? Эта проблема чисто юридическая, стоящая даже выше задач исключительно практических, в этом смысле чисто научная или философская*(134). С ней связаны не локальные только интересы, а общие, так как и для нас вопрос о силе абстрактных обязательств и об основании этой силы связан тоже не с одними торговыми сделками, и самые торговые сделки не составляют ныне и у нас исключительного интереса торгового класса, как и на Западе*(135).

Какие же трудности встречаются в проблеме общей теоретической конструкции института?

Мы имеем здесь, очевидно, дело с существенной модификацией нормального состава или содержания сделки, в которой выражено близкое к подлинным материальным расчетам сторон отношение ее каузальных моментов (продаю вещь, обязуюсь уплатить цену; уплачиваю, погашаю долг; даю взаймы, приобретаю обязательство на ту же сумму). Эта модификация заключается в том, что, обещая кредитору уплату суммы (стипуляция у римлян, простое обещание суммы у нас), или заявляя, что получил удовлетворение (акцептиляция у римлян, долговая расписка у нас), я не указываю при этом материального основания принятого мною на себя обязательства или последовавшего мне платежа. При этом я принимаю на себя обязательство или освобождаю от долгового обязательства не с целью обогатить дестинатара сделки. Это чисто деловая имущественно обязательственная сделка или операция, которой объективные нормы присваивают такую же юридическую силу, как и другим сделкам с отчетливо в их составе выраженным материальным каузальным моментом.

Ввиду этого отступления от нормального строения юридической сделки с видными в ней каузальными сочетаниями ряд писателей-немцев находит, что сделка без материального каузального момента представляет собой нечто психически невозможное. Воля, говорят они, никогда не является беспричинной самодовлеющей потенцией. Естественный ее процесс есть всегда каузальный в смысле причины или цели, которая вызывает ее деятельное состояние. Это верно! - Существование такой causa необходимо предполагается не только в материальных, но совершенно так же и в формальных, абстрактных сделках. Если бы ее в данном случае не было, то порок воли, принуждение, ошибка, обман, неразумность волеизъявления должны быть доказаны заинтересованным, и сделка может быть инвалидирована.

Вся разница обеих категорий сделок ограничивается тем, что наличное основание или цель (causa efficiens или causa fmalis) остается для одной их категории в той же фазе развития, в какой нормально находятся в любых сделках субъективные каузальные моменты, несомненно, всегда и везде существующие. Я приобретаю, чтобы разбогатеть, чтобы раскрыть следы преступления, чтоб захватить рынки (см. выше). Эти каузальные (психические) моменты существуют несомненно, но их нет в составе сделки, они в ней не выражены. Чтобы точнее выделить их смысл и значение, полезно отличить субъективный их характер термином мотива волеизъявления, причем причину или цель, определяющую именно состав сделки, технически следует отличать термином causa, каузальный момент, который имеет для силы сделки объективное значение. То же иногда обозначают терминами causa naturalis - мотив, causa civilis - юридический каузальный момент сделки. Сила сделки поставлена вне зависимости от субъективных моментов. Эта сделка будет куплей, какие бы ни были мои побуждения или мотивы для этой операции!

Но... мы можем ровно ту же абстракцию от налично существующих и несомненных каузальных моментов провести и дальше. Я обещаю уплатить вам такую-то сумму в такой срок (reines, einfaches, formelles Summenversprechen). Я признаю себя должным С 1000 франков (договор признания, Anerkennungsvertrag). Здесь абстракция сделана не от тех или других психических побуждений, а еще сверх того и от юридической каузальности, в связи с коей нормально возникают такие обязательства платежей с юридическим эффектом в сделках материально-каузальных. Методы наши тут и там совершенно тождественны.

Нам возражают далее. В том виде, в каком нам является абстрактная сделка, она представляет собой не всю волю, как она натурально возникла или определилась под действием не только психических, но уже и прямо деловых соображений, причин, целей, а только оторванную частицу ее, ее половину. В этом думают обличить неудобство такого частичного обнаружения расчетов и целей вне совокупности действительно существующих данных делового обмена. Это вполне справедливо. Нормально в сделке абстрактной нечто остается скрытым, невыраженным, и выраженное составляет действительно лишь некоторую часть за ним лежащего целого.

Но разве в сделках материальных выраженным является непременно все, что мотивирует волеизъявление? В них тоже нормально обнаруживаются только юридически каузальные сочетания. А сколько остается еще побуждений, расчетов, целей, в коих, быть может, по существу, скрыта именно вся суть данной имущественной операции, которой вам, со стороны, будет видна одна показная часть. Я жертвовал вовсе не ради жертвы, я приобретал вовсе не для приобретения, а с исключительной целью разгромить соперничающую фирму! Нет сомнения, что и в этом "нормальном" составе мы имеем не всю волю, а тоже лишь некоторую ее часть, далеко не соответствующую органической целостности волевых процессов. Это тоже абстракция, хотя, правда, не столь высокой пробы, не этой степени очистки, как в сделке формальной, чистой, отвлеченной вполне от материальной каузальности в ее составе.

Итак, воля та же тут и там! Но волеизъявление в составе одной сделки образуется из акта воли и института купли-продажи, займа или иного материально-каузального, или тоже из акта воли и института торгово-обязательственного, вексельного, ипотечного или иного формально-каузального, с не выраженной в составе самой сделки ее материальной основой. - Разница обеих категорий вовсе не в методе, как сейчас было показано, и, собственно, не в наличности или отсутствии внутреннего формализма в той или другой категории сделок. Доля абстракции и формализма юридического есть и в той и в другой категории сделок. Разница для обеих категорий в количественном отношении элементов формального и материального, причем количественное преобладание элементов формализма натурально будет там, где сила сделки является отрешенной от материальной каузальности в ее составе. - Но и здесь опять далеко нельзя проложить между обеими категориями неизменной демаркационной линии. На построении сделок всегда будут видны черты тех живых явлений воли, волеизъявлений, коих отражением должны служить эти построения; и в непрерывном ряду сделок обеих категорий, между обоими крайними типами, чистейшей абстракции (вексель), с одной стороны, и какого-нибудь дарения или легата sub modo, с самыми интимными наказами и уроками одаряемому, с другой, мы найдем такие переходные типы, как традиция и стипуляция, которые одинаково способны и материализоваться, и вовсе уйти в область абстракции... настоящие амфибии в этой живой смене форм и видов юридических волеизъявлений!

Мы увидим позже, что и между чисто материальными сделками возможно различить такие, которые, в их применении на практике, крайне легко ускользают из своей категории сделок и служат целям, какие должны собственно достигаться при помощи другой категории сделок...

Против строения абстрактных сделок вообще и главным образом против бэровского договора признания выставлялось и выставляется поднесь сомнение такого рода. Не составляет ли то, что мы здесь трактуем как сделку, совсем не сделку, не волеизъявление, направленное на установление или прекращение правоотношений, а нечто иное, хотя иногда и близко подходящее к юридической сделке*(136), но по существу своему принадлежащее вовсе не вопросам права, а вопросам процесса, именно способа доказать на суде свое притязание? Этим сомнением встретила немецкая критика конструкцию договора признания. Вопрос, стало быть, формулируется так: имеет ли договор признания силу конститутивную, правообразующую или только декларативную, удостоверяющую наличность известного процессуального данного*(137)?

Бэр прекрасно знает это процессуальное средство доказывать. Такое medium probationis все подчиняется процессуальным максимам. Такое доказательство направлено на убеждение суда в том, что составляет предмет признания. Сила его условлена оценкой со стороны суда его достоверности, способности признающего уразуметь сущность данного им признания, соответствия его содержания обстоятельствам дела. Если бы противная сторона убедила суд в несоответствии такого признания действительности, то суд отверг бы всю его силу. Бэр вовсе не оспаривает его значения как средства доказывать, но это совсем не то, что договор признания, и для его отличия от подлинного признания Бэр называет его unachte Anerkenmmg, признанием неподлинным.

Договор признания есть прямо конститутивный акт. Ему, так же как и другим видам абстрактных сделок, принадлежит подлинно конститутивная для юридического отношения, а не декларативная только сила. Абстрактная сделка скорее может быть сближена с судебным решением, чем со способом доказательства. Это будет именно автономный акт самоосуждения (Selbstverartheilimg). Действие его есть правотворящее, а не подтверждающее только наличность существующего уже права. Это такая же основа для возникновения, прекращения юридического отношения, какой способна служить дача денег для займа, обоюдные обязательства сторон, установленные их консензом, в договоре купли-продажи, но эта основа есть только формальная, без указания материального момента, который за нею скрыт.

Наличность такого формального правооснования (договор признания, обещание долга, расчетная сделка, Abrechmmg) вовсе не заменяет и не исключает необходимости доказать эту наличность теми или другими media probationis. Code civil выражает это вполне осязательным образом, требуя представления суду и titre primordial, дающего основу требованию, и actes recognitifs, служащих доказательством признания долга документов (art. 1337)*(138).

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском по сайту: