Сделай Сам Свою Работу на 5

Глава V. Источники государственного права





ЯКОВ МИРОНОВИЧ МАГАЗИНЕР

(1882-1961)

 

ЛЕКЦИИ ПО ГОСУДАРСТВЕННОМУ ПРАВУ (ОБЩЕЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ ПРАВО) Читаны во Втором Петроградском Университете и в Петроградском Кооперативном Институте

 

Глава V. Источники государственного права

Источниками права называются общеобязательные формы-выражения права, т. е. такие нормы, за которыми общественная власть признает общеобязательную правовую силу и которые способны порождать права и обязанности неопределенного числа граждан. Такими источниками для государственного права являются 1) закон; 2) обычное право; 3) практика государственных учреждений и 4) не-право, ставшее исходною точкою нового правопорядка.

§ 1. Закон, точнее говоря, всякое вообще писаное право, — в том числе указы и распоряжения высших органов управления, — имеет теперь подавляющее значение и являет самым могущественным источником права. Но тот, кто стал бы на основании одного писаного, законного права судить о действующем праве страны, на каждом шагу становился бы в тупик и не мог бы ориентироваться в самых элементарных вопросах правовой жизни государства. Поэтому, во 1-х, необходимо писаное право восполнять из других источников; во 2-х, необходимо уметь извлекать из писаного права максимум заложенных в нем или предположенных им идей и норм; необходимо познать те огромные «скрытые силы», которые в нем заключены, и те молчаливо-признаваемые им предпосылки, без которых оно не могло бы действовать. Этой цели служит толкование закона.



Толкование применимо и в обычном праве, но особо важное значение имеет оно для закона. Достаточно пока отметить три главнейших вида толкования: 1) словесное; 2) логическое и 3) систематическое.

Словесное толкование имеет целью установить буквальный смысл толкуемой нормы, т.е. точное значение слов, в ней употребленных. …

Логическое толкование выходит за пределы словесного толкования: оно устанавливает не только словесный, но и внутренний, логический смысл закона; если это необходимо, оно выходит за пределы данной нормы и сопоставляет ее с другими нормами. …

Систематическое толкование дает возможность раскрывать неясности и восполнять пробелы данного права: если закон неясен или прямо молчит по данному вопросу, то ответ на него может быть извлечен из данного права только исходя из того, что оно представляет собою замкнутую систему, лишенную пробелов, т.е. там, где она не дает специального ответа на данный вопрос, ответ этот надо получить путем толкования наличных норм права, предполагая между ними органическое и логическое единство, свойственное системе. … Напр., французский закон не дает ясного ответа на вопрос, ответственно ли правительство только пред нижней палатой парламента, или также и пред верхней, сенатом. Путем систематического толкования конституции, А. Эсмен приходит к выводу, что коренной основой ответственности министерства перед нижней палатой является возможность роспуска этой палаты; а так как сенат, по закону, распустить нельзя, то и ответственности министров пред ним обосновать невозможно. В отступление от этого общепринятого способа толкования, в Швейцарии новейший закон дает иное предписание судье, при наличности пробела или неясности в праве: судья должен тогда, если ни писаное, ни обычное право не дают ему ответа, применить к данному делу такую норму, которую он создал бы, если бы сам был законодателем.



Каждый из этих трех основных приемов толкования, дополняется иногда еще историческим толкованием, т.е. выяснением смысла данного закона по тому тексту, который предшествовал толкуемому тексту.

Наконец, нельзя не отметить противоположности между научным, т.е. свободным толкованием закона, которое дает ему юрист и которое на будущее время ни для кого не имеет формально-обязательной правовой силы, — и легальным, т. е. таким толкованием, которое по закону обязательно для всякого на будущее время; таковы, напр., аутентическое толкование, т.е. толкование закона самой законодательной властью, или административные разъяснения, делаемые административной властью по уполномочию закона …



[…]

§ 2. Обычное право есть фактически и однообразно соблюдаемое, хотя государством и не предписанное правило массового поведения; частота повторения и убеждение в правомерности поведения — основные элементы обычного права.

Сила обычного права весьма различна в разных странах. … Теперь обычное право имеет наибольшую силу в области частного права, где оно успешно борется с диспозитивным писаным правом, т.е. с правом, которое само по себе не является обязательным, так что каждому предоставляется поступать в данном вопросе по личному усмотрению, но если такого усмотрения нет на лицо, то вступает в действие диспозитивная, т.е. восполняющая норма; напр., там, где нет завещания, наследование идет по закону, т.е. по диспозитивной норме, восполняющей распоряжения на случай смерти.

Однако диспозитивное право имеет не малое значение и в публичном праве, где оно также восполняет невыраженную волю тех или иных субъектов публичного права. В случае закрытия общества, имевшего целью осуществление или защиту публичного интереса, имущество такого общества получает то назначение, какое указано в его уставе, т.е. согласно индивидуальной воле самого общества. Но если воля общества о будущей судьбе его имущества не выражена в его уставе, то вступает в действие диспозитивная норма, которая предписывает в таком случае передать оставшееся имущество правительству для употребления по назначению, наиболее отвечающему цели общества (ст. 29 русских правил 4 марта 1906 г. об обществах и союзах).

С такою диспозитивною нормою может вполне успешно бороться обычно-правовая норма, в том смысле, что постепенно может сложиться обычай, устанавливающий определенный порядок употребления оставшегося имущества, напр. передачи его в собственность органа местного самоуправления, а не правительству; этот обычай, вследствие повального его применения, может получить такую огромную силу, что фактически именно этот обычай, а не воля учредителей общества, составивших его устав, разрешит этот вопрос, и таким образом исключит применение диспозитивного закона. Здесь обычай не отменяет, а наперед устраняет действие диспозитивной нормы; точнее говоря, диспозитивный обычай парализует диспозитивный закон. Но тот же диспозитивный обычай, очевидно, бессилен против принудительного закона, т.е. нормы, не допускающей личного усмотрения в данном вопросе, т.е. jus dispositivum парализовать jus cogens.

Иногда сам закон приписывает обычаю восполняющую силу: когда закон молчит, вместо него должен действовать обычай. …

 

§ 3. Практика государственных учреждений распадается на три вида.

1. Прежде всего — обычная практика данного учреждения, однообразно, неизменно, непрерывно действующая, как правоубеждение данного органа власти. От обычного права обычная практика отличается тем, что оно управляет действиями не граждан вообще, а специально — органов власти; напр., в данном учреждении действует свой неписаный порядок разрешения данного рода вопросов; этому порядку неизменно следуют органы этого учреждения, и таким образом медленно и прочно складывается обычная практика данного учреждения. Напр., до 1867 г. министерство в Англии выходило в отставку, вследствие неблагоприятных для него голосований нижней палаты парламента, а после 1867 — вследствие неблагоприятных ему выборов в парламент. Это правило с огромною правовой силой руководило и руководит поведением английского министерства, хотя источником этой нормы является не закон, а только обычная практика правительства и парламента.

2. Совершенно своеобразным источником права является прецедент, играющий большую роль в государственном праве … … следуя обычной практике, власть с правовою убежденностью следует тому, что она многократно до того делала. Прецедентом же является такое поведение власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для последующего поведения этой власти. Напр., если какое-нибудь предложение, внесенное в парламент, имеет за себя столько же голосов, сколько и против — должно ли оно считаться принятым или же отвергнутым? Если парламент хоть раз решил этот вопрос так, что отверг такое предложение, как не имеющее за себя большинство, то и в другой раз должен решить этот вопрос в том же смысле, т.е., при равенстве голосов в парламенте, предложение отвергается. Возьмем другой пример. Если, напр., закон не обязывает правительство обращаться к парламенту с изложением программы своей будущей политики, но правительство немедленно по вступлении в права власти, уже однажды это сделало, причем признавало это для себя обязательным, то можно сказать, что оно создало прецедент, т.е. пример для будущего поведения правительства в таких же обстоятельствах.

Источником силы прецедента является то обстоятельство, что когда орган власти разрешает вопрос, для решения которого нет ни специального закона, ни определенного обычая, то он сам молчаливо создает общую норму, и разрешает данный случай в согласии с этой нормой, хотя бы он о ней ни слова не говорил, по той причине, что ему не дано права самостоятельно создавать общие нормы. Таковы судебные, административные и парламентские прецеденты. Раз проделанная работа при разрешении вопроса, не предусмотренного ни законом, ни обычаем не может и не должна пропасть.

Замечено было (Н.И. Лазаревский), что прецедент имеет силу по следующим соображениям: во 1-х, достигается экономия правовой мысли: то, что однажды разрешено в убеждении правомерности и правильности решения, нецелесообразно вновь разрешать, не считаясь с прежним решением; во 2-х, из равенства всех пред законом вытекает, что правильное для одних граждан, должно быть применено к другим; в 3-х, уважение учреждения к самому себе, его престиж не допускает, чтобы сегодня оно отказывалось от того, что признавало вчера.

Не трудно однако увидеть, что все эти мотивы, обосновывающие силу прецедента, вытекают из того, что в основе его лежит общая норма: если для разрешения всех подобных вопросов уже создана общая норма, то она делает новую работу создания нормы излишнею: затем эта новая норма будет и несправедлива, ибо она обманывает ожидание тех, кто надеется па одинаковое к себе применение общего правила; наконец, общие нормы, сменяемые и отвергаемые каждый раз по каждому новому делу, подрывают престиж той власти, которая их создала.

Прецедент имеет только руководящее, но не безусловно обязательное значение; при этом, особенно выдающуюся роль играют прецеденты, устанавливаемые высшими органами для низших; напр., разъяснения Сената по судебным и административным делам. Но прецеденты могут пересматриваться и терять силу, особенно в виду новых прецедентов. Затем, для силы прецедента необходимо убеждение в его правомерности, как при его установлении, так и при последующем его применении. …

3. Весьма важным источником права являются соглашения между властями, разрешающие такие вопросы, которые не решены ни законом, ни обычаем, ни практикою учреждений. Соглашение отличается от обычной практики тем, что действие, на нем основанное, имеет силу, хотя бы оно совершено было впервые и один только раз, а от прецедента тем, что для силы соглашения необходимо участие не одной, а двух или более властей, и оно имеет обязательное значение для всех его участников.

По соглашению может быть установлена такая норма, которая прямо противоречит закону: если все высшие учреждения, которые имеют право возражать против подобных соглашений, молчаливо в них участвуют или на них соглашаются, то эта норма будет действовать и будет иметь силу не только в том случае, для которого она специально создана, но и на будущее время может приобрести значение прецедента или даже обычной практики. Напр., германский закон не знает тайных заседаний парламента; однако легко себе представить такие обстоятельства, когда высшие власти государства найдут необходимым именно закрытое заседание; в этом случае достаточно соглашения между рейхстагом, союзным советом и правительством, чтобы тайное заседание не только состоялось, но и постановления его имели полную и бесспорную силу. На деле сам рейхстаг в своем регламенте принял постановление, допускающее тайные заседания рейхстага, и если его постановления будут одобрены союзным советом и обнародованы императором, то соглашение между этими тремя властями, хотя бы оно было молчаливым, и хотя бы оно творило новое право, разрушая старое, — оно будет правовым источником действительности тайного заседания и постановлений, принятых в этом заседании.

4. Не-право, при некоторых обстоятельствах, также может служить источником права. По общему правилу, правонарушение, конечно, не может служить источником какого-либо права. Однако это консервативное правило, охраняющее непоколебимость данного порядка, сталкивается с нарастающей потребностью в изменении данного порядка, хотя бы для этого пришлось разрушить его; эта потребность, возросшая до непреодолимой силы, приводит правопорядок к гибели. Но при этом обычно одним и тем же актом не только ниспровергается старый порядок, но и создается новый. … В конце 1849 г. австрийский король Франц-Иосиф отменил конституцию, которую он сам дал в начале того же года, т.е. в основу нового порядка было заложено не-право. … Можно было бы привести множество других фактов, доказывающих, что новое право часто возникало из нарушения и даже разрушения старого права: акт разрушительный был также и актом созидательным. Разрушение не только является фактической силой, прекращающей данный правопорядок, подобно стихии воды или вулканической лаве, погребающей данное общение, но и правовою датою, с которой ведет начало новый порядок, т.е. источником данного порядка. Акт 2 июня 1907 г. о выборах в Гос. Думу, сам по себе неправомерный, явился источником права, регулировавшего русскую государственную жизнь в течение следующего десятилетия (1907-1917). Тоже можно сказать о конституциях 1791, 1793, 1830 и 1848 г. во Франции.

Когда же правонарушение может стать источником права?… Правонарушение тогда только может стать источником права, когда оно совершено лицом или группою, имеющими или захватившими власть над правопорядком, и когда одна и та же точка — неправомерный акт — становится точкой пересечения двух резко-различных правовых фигур, двух последовательных, но различных между собою правовых систем, и то, что для одной из них будет правонарушением, то для последующей будет правоисточником. В этом и заключается правотворческая роль революции: для того, чтобы она могла сыграть эту роль, необходимы не только ее успешность, т.е. захват власти, но и фактическое осуществление тех положительных правовых начал, во имя которых революция совершена.

[…]

государства и права. Это правовое положение, основано не на определенном положительном правопорядке, а принадлежит к числу тех основных правоположений, которые лежат в основе всякого правопорядка.

Но это положение относится только к подчиненным органам управления. Противоположное начало необходимо установить для верховных органов государства: так как сущность революции заключается в смене суверенов, то успешная революция сама по себе лишает власти прежние органы верховной власти, и хотя бы они фактически могли действовать, юридически их акты будут ничтожны. Поэтому те высшие органы старого порядка, которые не допущены к своим функциям новою властью и не захватили верховной власти в революционном порядке, — напр., Гос. Дума и Гос. Совет в 1917 г., — не могут ссылаться на свои права, основанные на старом порядке: эти права пали вместе со своим основанием — правопорядком, который дал им жизнь.

Что же касается силы дореволюционного права, то всякий современный правопорядок исходит из идеи непрерывности государства: поколения сменяются, но лицо государства бессмертно. В идее так же бессмертно и действующее право: пока не явились законные или фактические силы, которые бы прервали его существование, оно живет и действует: сила этого принципа была признана, с известными ограничениями, и в России после революции 27 февраля 1917 г., а отчасти и после 25 октября 1917 г. С политической точки зрения, легко себе представить, к чему привела бы противоположная точка зрения: если существует не всякое право само но себе как таковое, а лишь то право, которое положительно и особо признано новой революционной властью, то пока эта власть разберется в огромной массе старого права и решит, что отменить и что сохранить, — перестанут действовать многочисленные нормы, на которых основана вся жизнь государства: налоги перестанут поступать, войска будут вправе бросить службу, убийства и насилия утратят свою противозаконность, и всякий сможет быть обездолен в высших своих благах.

Итак, не-право может явиться источником нового права: вместе с тем тоже не-право может освятить непрерывную деятельность старого права и его органов, допустив органы к их функциям и не препятствуя дальнейшему функционированию старого законного права.

 

 








Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском по сайту:



©2015 - 2024 stydopedia.ru Все материалы защищены законодательством РФ.