Одна из ключевых фигур процесса – защитник.

Роль защитника в уголовном преследовании требует на мой взгляд пристального анализа. Дело в том, что согласно УПК и конституции каждый человек имеет право на защиту. И защитник предоставляется подозреваемому или обвиняемому независимо от материального положения их. То есть имеется право приобрести услуги защитника, либо таковые услуги должны быть оказаны лицу за счет бюджета.

Так или иначе, но защитник обязан защищать доверителя в любом случае. И здесь возникает сложная дилемма. С одной стороны, каждый имеет право на защиту. Никто не может считаться преступником до вступления в силу приговора. И, значит, защитник должен действовать безупречно. Однако, защитник может и доподлинно знать о том, что его доверитель действительно совершил преступление. Более того, это может быть вообще воплощение мирового зла. Как же быть? Ведь вступив в процесс защитник несмотря ни на что не имеет права отказаться защищать своего подзащитного. Но, сознавая безусловную виновность подзащитного может ли защитник защищать его безупречно, вопреки своим моральным и нравственным принципам? Ведь безупречная защита может не дать восторжествовать справедливости, оставить на свободе безусловного преступника…. Как же быть в этом случае? Однако, нет никакого сомнения в том, что даже если защитник уверен в преступности своего подзащитного, вина его все же не доказана. А это значит, что защитник должен стоять насмерть. Как же быть? Как выйти из этого круга? Подчас приходится слышать реплики стороны обвинения, что негодяй - адвокат оставил гулять на свободе человека, который и не скрывает своего преступления, будучи более неподсудным.

Мне представляется, что защитник в уголовном процессе подчиняется введенной К. Кастанедой категории «ДОЛЖЕН ВЕРИТЬ». Это означает, что полностью сознавая, что равно вероятны все возможности – виновен, невиновен, достоин снисхождения и другие, защитник тем не менее должен выбрать либо – невиновен, либо - достоин всяческого снисхождения, и действовать так, как если бы он твердо верил в истинность этого варианта. Таково его предназначение. Ибо защитник, словно спичечный коробок против танка один на один противостоит гигантской государственной машине, способной смолоть любого человека. Один, против возможно всего общества, уверенного в виновности подсудимого. Но его задача – спасение общества. Как ни странно, но защитник защищает не человека. Не субъекта на скамье подсудимых. Он защищает общество от произвола. Он защищает законность. И вот тут – нет уже места для интеллигентских рефлексий. Каждый человек должен быть осужден только в случае наличия безупречных с точки зрения достоверности улик, только справедливо. Защитник должен сделать все возможное для того, чтобы обвинитель не имел никакой возможности применить силу к невиновному. А потому, и виновного следует защищать так, как если бы он был невиновен. Осуждение преступника должно состояться только при полной ясности. Только в случае отсутствия всякого сомнения в его виновности. Иначе, может пострадать невиновный да и все общество в целом.

Простой пример. Допустим некий маньяк убил 50 человек. Да. Он их убил. Но следственные органы, обвиняют его в 51 убийстве. Полагая, что поскольку 51 человек убит тем же способом, и в тех же обстоятельствах, то ясно, что он убит тем же человеком. В случае, если адвокат отнесется к защите эмоционально, и решит, что неважно, за сколько преступлений ответит этот отмороженный негодяй, пятьдесят первое убийство останется нераскрытым. Причем, его и не будут более расследовать. А ведь оно может быть совершено каким-нибудь подражателем, который может оказаться еще худшим негодяем. В случае же безупречной защиты адвокат может всего лишь придраться к недоказанности пятьдесят первого эпизода и это (по крайней мере в высокоэнтропийных правовых системах) приведет к оправданию преступника. Однако вина за то, что преступник окажется неподсудным в этом случае ложится не на адвоката, который всего лишь безупречно защищал общество от возможности несправедливого применения силы против его члена, а на обвинителя, который недостаточно тщательно подошел к исполнению своих обязанностей. Дело в том, что при равной безупречности обвинения и защиты оправдание виновного невозможно. Так же как и осуждение невиновного.

Таким образом, задача защитника – охрана общества. Охрана законности, принуждение обвинения к безупречной работе. Обеспечение сохранения атмосферы спокойствия и стабильности в обществе. Каждый член общества заинтересован в оправдании невиновного не менее, нежели в осуждении виновного. Ведь на месте подсудимого может оказаться каждый. Процессуальное право должно быть таким, чтобы навсегда забылась дикая поговорка – от сумы да от тюрьмы не зарекайся. Ибо каждый человек должен быть уверен, что работая – он избежит сумы, не делая зла ближнему, не нарушая закона – безусловно не будет никогда осужден. Невиновный не должен быть привлечен к ответственности. А потому, даже сугубо виновного следует защищать так, чтобы осуждение его было безупречно справедливо.

Однако, довольно лирики.

Рассмотрим защитника с точки зрения УПК.

Новый УПК позволяет защитнику многое. Возможности защитника расширены, он имеет несколько больше прав. Статья 49 гласит что защитником в уголовном процессе может быть только адвокат[40]. И, возможно это и правильно, ибо несмотря на то, что выбор защитника остается за обвиняемым, следует выбирать все же из квалифицированных людей. Каковыми и являются профессиональные адвокаты.

Кроме адвоката к защите наряду с ним могут быть допущены и другие лица о допуске которых ходатайствует обвиняемый. Судя по тому, что в статье 49 используется именно слово обвиняемый, защитник такого рода, то есть дополнительный защитник может быть допущен только после предъявления обвинения. Не иначе. Адвокат же может быть допущен к защите и ранее. Так, ч. 3 ст. 49 говорит о том, что защитник может быть допущен к защите с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления. Так же и в случае применения к лицу меры пресечения - содержания под стражей. Это, безусловно заметный шаг к изменению роли процессуального права в повышении общественной энтропии. Хотя, поскольку обвиняемый , подозреваемый еще не являются признанными судом преступниками никто не имеет права разрешать или не разрешать им использование услуг адвоката в любой момент, не правда ли? Это – право. Право не требует разрешения. Если требуется разрешение – нету права!

Итак, Статья 51. Обязательное участие защитника

1. Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если:
1) подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном статьей 52 настоящего Кодекса;
2) подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;
3) подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;
4) подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу;
5) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь;
6) уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей;
7) обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 настоящего Кодекса.
2. В случаях, предусмотренных пунктами 1 - 5 части первой настоящей статьи, участие защитника обеспечивается в порядке, установленном частью третьей статьи 49 настоящего Кодекса, а в случаях, предусмотренных пунктами 6 и 7 части первой настоящей статьи, - с момента заявления хотя бы одним из обвиняемых ходатайства о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей либо ходатайства о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 настоящего Кодекса.
3. Если в случаях, предусмотренных частью первой настоящей статьи, защитник не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого, то дознаватель, следователь, прокурор или суд обеспечивает участие защитника в уголовном судопроизводстве.

Статья приведена полностью. В целом все в порядке. Однако вызывает законное возражение тот факт, что при назначении защитника в каждом следственном действии участвует произвольно назначаемый защитник. Это конечно же не способствует тщательной проработке дела защитой. Да, законность каждого процессуального действия можно бы считать обеспеченной, однако, нет никаких оснований надеяться, что защита будет успешной. Представьте, что даже в судебном заседании, если оно продлится достаточное время, что происходит как правило, участвует каждый день новый и новый защитник. У него в таком случае может даже не быть достаточно времени для простого прочтения дела. И это нельзя считать разумным. Гораздо правильнее было бы при назначении адвоката подразумевать, что назначенный адвокат поведет дело от начала до конца. Но, это конечно же было бы весьма тяжелым бременем для бюджета. Ведь подозреваемый или же обвиняемый имеет право в том числе и встречаться неограниченно по времени с защитником. А каждый час работы адвоката должен быть оплачен. Поэтому, конечно, полноценная защита доступна к сожалению только обеспеченным людям. Было бы наверное правильным, если бы в случае оправдания подзащитного хотя бы часть его расходов несло бы государство. Возможно это поубавило бы охоты стороны обвинения затягивать дела. Особенно при применении в качестве меры пресечения заключения под стражу или иных серьезных мер.

Итак, рассмотрим права защитника. Им посвящена ч. 1 ст. 53 УПК. Сразу бросается в глаза, что большинство этих прав, которые почему то даны в виде закрытого (простите полузакрытого) перечня, вытекают из того, что подзащитный произвольно, то есть без суда, на котором обвинение было бы доказано ущемляется в правах. Другие правомочия защитника вообще принадлежат любому гражданину, Это просто общегражданские права, вытекающие и из конституции и из принципов судопроизводства декларированных тем же УПК. Казалось бы следовало бы просто указать, что защитник имеет право защищать подзащитного всеми способами, кроме запрещенных, то есть исключая применение безусловной силы. Но, это вероятно так же общегражданское право. Разве не так?

Тем не менее, защитник имеет именно исключительные правомочия. А именно: 1. С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе:
1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с пунктом 3 части четвертой статьи 46 и пунктом 9 части четвертой статьи 47 настоящего Кодекса;

Если учесть, что самое содержание под стражей человека, не обвиненного в тяжком преступлении, и для которого не назначен день и час судебного разбирательства противоречит общепринятым общечеловеческим принципам – никакого насилия без суда, то данный пункт выглядит одиозно. Ибо здравый смысл подсказывает, что лицо просто подозреваемое в совершении каких либо действий (а даже самый факт совершения преступления надо еще доказать) не должно быть ограничено в правах. Но даже если допустить возможность содержания под стражей невиновного, непонятно, на каком основании вообще все и всяческие свидания этого лица ограничиваются. Есть основания, ну так и ведите меня в суд, предъявляйте открыто и честно обвинение и доказывайте мою вину. Но если вы так меня боитесь, если опасаетесь что я скроюсь, то и держите под замком, но иные мои права не имеют отношения к вашим страхам. Но, это здравый смысл. Всего лишь.
2) собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 настоящего Кодекса;

Не менее странное «правомочие». А что, другой человек не может собирать какие либо доказательства? И что это за порядок?
1. Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом.
2. Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.
3. Защитник вправе собирать доказательства путем:
1) получения предметов, документов и иных сведений;
2) опроса лиц с их согласия;
3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
Интересно, что при собирании доказательств субъект – сторона обвинения пользуется отношениями власти – подчинения, а сторона защиты – только добродушием граждан. Это конечно совершенно низкоэнтропийный подход. И без того сильнейшая сторона пользуется правовыми привилегиями. К тому же мы видим, что права защитника в данном случае не отличаются от прав иных лиц. При этом, вопрос о приобщении данных сведений к делу в качестве доказательств решается все же ни кем иным, как субъектом.
3) привлекать специалиста в соответствии со статьей 58 настоящего Кодекса;

Статья 58 говорит, что специалист привлекается в соответствии со ст. 168 и 270.

Однако, статья 168 говорит о привлечении специалиста только лишь властным субъектом. 1. Следователь вправе привлечь к участию в следственном действии специалиста в соответствии с требованиями части пятой статьи 164 настоящего Кодекса.
2. Перед началом следственного действия, в котором участвует специалист, следователь удостоверяется в его компетентности, выясняет его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему, разъясняет специалисту его права и ответственность, предусмотренные статьей 58 настоящего Кодекса

Таким образом вероятно речь идет всего лишь о возможности просить следователя о привлечении специалиста. И конечно, на выбор следователя. Компетентность же выбранного следователем специалиста видимо не может быть подвергнута сомнению. Конечно, можно привлечь специалиста в порядке «опроса лиц с их согласия» однако приобщение к делу данных такого рода опроса вряд ли будет следователем произведено в ущерб следствию…
4) присутствовать при предъявлении обвинения;

Вообще то в нашей дикой стране признан в качестве принципа судопроизводства принцип гласности и открытости. Так что при предъявлении обвинения, которое должно бы состояться открыто в судебном заседании должны бы иметь право присутствовать все желающие.
5) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном настоящим Кодексом;

В нормальных странах имеет значение только сказанное в суде. Это ведется еще со времен римской республики, и вне деспотии никем не оспаривается. Напомню, что в Риме в исключительных случаях разрешалось воспользоваться записанными и заверенными показаниями, однако им придавалось довольно мало значения. Во главе угла стоит принцип судоговорения. А при допросе в суде, в открытом судебном заседании могут опять таки присутствовать все, кого вместит зал суда.
6) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому;

В сущности, это так же оглашается в судебном заседании, и открыто для всех людей. Однако, даже и знакомство с данными материалами следствия во время инквизиционной процедуры[41] предварительного расследования не является исключительным правом защитника. Ведь на это имеют право и подзащитный и его представители.
7) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;
8) заявлять ходатайства и отводы;
9) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;
10) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;
11) использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты.

По сути, это опять таки не исключительные права, правда?
2. Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

А вот тут – позвольте. А почему, собственно? Почему защитник не имеет права разгласить эти «секретные материалы»? Почему законодатель идя на поводу у явно недобросовестных работников правоохраны старается создать максимальную завесу тайны над ходом следствия? Что такого тайного в этой канцелярии? Да и вообще, как можно получить согласие лиц на опрос с целью получения сведений, и не объяснить в чем собственно дело, кто и в чем обвиняется? Тайны нужны там, где совершаются неблаговидные дела. Следствие же по делу –суть необходимая мера для защиты общества. Кроме того, в ходе следствия ограничиваются права множества людей. И все это почему-то тайно. Как же быть с принципом гласности? И потом, что тогда подразумевается под иными средствами и способами защиты? Ведь, по существу даже громко жаловаться нельзя, правда? Интересен момент права на заявление ходатайства. Статья 159. Обязательность рассмотрения ходатайства

1. Следователь, дознаватель обязан рассмотреть каждое заявленное по уголовному делу ходатайство в порядке, установленном главой 15 настоящего Кодекса.
2. При этом подозреваемому или обвиняемому, его защитнику, а также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела.
3. В случае полного или частичного отказа в удовлетворении ходатайства следователь, дознаватель выносит постановление.
4. Постановление об отказе в удовлетворении ходатайства может быть обжаловано в порядке, установленном главой 16 настоящего Кодекса.
Вот красота. Не хотел писать о несвязности нашего УПК, но тут уж под руку подвернулось. Помните, я писал о том, что и защитник и обвиняемый, и иже с ними могут лишь просить субъекта о том о сем? А вот и статья подтверждающая их право требования!!! Ура!!!

Ведь если есть обязанность, то есть и право! Но,….

Но, на часть вторую, есть всегда какая нибудь часть третья. Как это еще понимать, не может быть отказано, с одной стороны, и в случае отказа – с другой?

А так и понимать, что только субъекту дано право решать имеют ли обстоятельства значение для данного уголовного дела. Ну как тут не вспомнить Марка Твена? Вдруг откуда ни возьмись на суд свидетелем вызывается какой-то Геккельберри Финн, и произносит свидетельство, ставшее спасением для человека невинно обвиненного. Но это у них там, у нецивилизованных. А также у древних и так далее

Очень трогательны положения статьи 160. итак, если у человека, тихонько обвиненного с глазу на глаз субъектом, и взятого под стражу без суда и возможности защищаться остались малые дети и престарелые родители, то субъект о них позаботится, а равно об имуществе обвиненного. Думается, что известие о том, что ваш маленький ребенок отдан в детский дом очень порадует вас, во время заточения в омулевую бочку под названием СИЗО.

Статья 161 еще раз (и не лень писать было) сообщает о недопустимости разглашения тайны предварительного расследования. Интересно будет подсчитать, сколько раз законодатель подтверждает попрание принципа гласности в уголовном процессе. Принципа сообщающего права на защиту «иными средствами»….

Однако, вряд ли найдется хоть какое-нибудь внятное объяснение этому факту. Кроме того, что грязные дела не делают на всеобщем обозрении.

Однако, к роли защитника мы еще вернемся, когда будем рассуждать о доказательствах и судебном заседании.

Честно, не вижу смысла обсуждать иных участников процесса. В конце концов задачей данной работы состоит именно поиск и изучение наиболее общих принципов судопроизводства. Как уже видимо ясно, принципы эти порочны. И естественно, частности не имеют большого значения. Горькое дерево даст горькие плоды. А если корень горек, то и плоды будут горьки. Так что каковы бы ни были цветочки, мы оставим их без внимания. А перейдем прямо ко второй части нашей темы – доказательства.

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском по сайту: