Медиация как правовой институт, как вид профессиональной деятельности и как социокультурный феномен.

Медиация – относительно новое явление в российской правовой действительности, которое в своем развитии прошло путь длиною в двадцать лет. И поскольку этот путь отличается целым рядом особенностей, он требует осмысления на теоретико-правовом уровне.

Само понятие «медиация» происходит от латинского «mediare» – посредничать, и сегодня оно обозначает переговоры с участием третьей, нейтральной стороны, которая является заинтересованной только лишь в том, чтобы стороны разрешили свой спор с максимальной выгодой для себя.

Медиация может рассматриваться как в качестве социального, так и правового института. Как социальный институт медиация вырастает из объективной потребности во вспомогательной для правосудия системе, которая позволила бы разгрузить судебную систему и обеспечить ее эффективное функционирование.

Однако образование и развитие социального института предусматривает наличие особой культурной среды. Речь идет о системе ценностей, этических норм, образцов деятельности. К этому необходимо добавить наличие материальных, финансовых, трудовых, организационных ресурсов, которые общество должно регулярно пополнять. К сожалению, эти аспекты медиации пока что не получили должного воплощения в России. По мнению видного английского социолога Э.Гидденса, социальные институты – это устойчивые формы социальной деятельности, воспроизводимые во времени и пространстве, то есть повторение схожих однотипных моделей действий и поведения индивидами, отделенными друг от друга социальным временем и пространством. Соответственно, в России медиация пока что не стала такой формой деятельности, поэтому и говорить о ней можно только как о правовом институте. А он, в свою очередь, начал действовать только с 1 января 2011 г., когда вступил в силу Закон о медиации.

Правовой институт медиации начал складываться под влиянием международного права. В частности, в основу был, прежде всего, положен Типовой закон «О международной коммерческой согласительной процедуре», разработанный Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Были восприняты положения о порядке избрания и назначения посредника, о его независимости и беспристрастности, о его взаимоотношениях со сторонами, о конфиденциальности медиации.

Помимо данного закона следует упомянуть Директиву Европейского Парламента и Совета Европейского союза 2008 г. «О некоторых аспектах медиации по гражданским и коммерческим делам», которая направлена на более широкое внедрение досудебного посредничества и на создание предсказуемой законодательной базы в этой сфере.

Принятие Закона о медиации имеет очень большое значение. В России, как и в любой другой стране, чья система входит в романо-германскую правовую семью, наличие закона является важным стимулом в развитии общественных отношений в той или иной сфере.

Издав Федеральный закон №193 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» законодатель признал за медиацией статус законного способа урегулирования правовых споров, существующего наряду с судебным порядком. Причем, легитимируя процедуру медиации, государство признает результатом этой процедуры медиативное соглашение. Наконец, принятие Закона о медиации означает начало формирования в Российской Федерации новой внеюрисдикционной системы урегулирования и разрешения правовых споров, характеризующейся тем, что спор разрешается в рамках особым образом организованных переговоров, имеющих своей целью выработку совместного решения, основанного на взаимных интересах сторон.

Конечно, одного принятия закона мало. И как подчеркивает С.К. Загайнова, для формирования практической медиации в качестве реальной альтернативы судебному рассмотрению споров необходимо решить целый ряд достаточно сложных задач, главными из которых являются формирование в стране корпуса профессиональных медиаторов и разработка процессуальных механизмов взаимодействия медиации с судопроизводством.

Медиация – феномен частноправового характера. В рамках медиационных процедур стороны вправе принимать то или иное решение, реализуя свою правосубъектность и действуя своей волей и в своем интересе. Для отношений в сфере медиации более всего подходит гражданско-правовой (диспозитивный) метод правового регулирования. Все черты этого метода – правонаделение, инициатива, правовая самостоятельность – ярко и эффективно проявляются при медиации.

В идеале медиация должна осуществляться в соответствии с волей сторон, с помощью любого лица, которому стороны доверяют, по любой схеме – лишь бы не нарушались права и законные интересы иных лиц. Спорщики сами вырабатывают и принимают решение. Медиатор никаких решений по поводу спорщиков и сути конфликта не принимает. В суде спорящие стороны обязаны подчиниться судебному решению, даже если одна, а то и обе стороны этим решением не довольны. В процессе медиации все решения принимаются только по обоюдному согласию сторон, и обе стороны добровольно берут на себя обязанность выполнять принятое ими совместное решение. В задачу суда входит определить, кто из спорщиков прав, а кто виноват (или разделить вину между ними). Медиация изначально нацелена на поиск согласия. В ходе нее спорщики перестают искать правого и виноватого, а с помощью посредника обсуждают разные варианты решения конфликта и совместно выбирают из них тот, который сочтут наилучшим.

Медиация в целом ориентирована на то, что каждая из сторон понимает под справедливостью. Риски при медиации минимальны, поскольку каждая сторона в любой момент может отказаться от продолжения процесса. Медиация проходит конфиденциально. Все остается между сторонами конфликта и медиатором, последний должен держать в секрете всю информацию. В суде же сторона не может в любой момент прекратить переговоры, а конфиденциальность в принципе невозможна. К сказанному необходимо добавить, что процесс медиации относительно непродолжителен в сравнении с длительностью судебного разбирательства.

При применении процедуры медиации участники спора не скованы строгими процессуальными рамками, которые диктует процессуальное законодательство сторонам судебного разбирательства. Стороны спора могут выбирать удобное для себя место и время обсуждения спора, свободно высказывать свое мнение, анализировать аргументы, вести поиски решения, которое удовлетворяет всех участников спора, тогда как судебный процесс ограничивает свободу волеизъявления сторон спора необходимостью следовать процедурам, установленным императивно. В итоге при медиации участники спора испытывают меньше неудобств психологического характера. К этому необходимо добавить, что процедуры медиации сопряжены с меньшими издержками по сравнению с расходами в судебном разбирательстве.

Применение механизма медиации способно существенно уменьшить время разрешения спора, что имеет особую значимость для предпринимательской деятельности. Однажды прибегнув к процедуре медиации, стороны спора навсегда избавляют себя от затягивания процесса, которое может иметь место в результате действий кого-либо из участников спора и выражаться в неоднократном отложении судебного разбирательства. Кроме того, заключив медиативное соглашение, стороны спора исключают в отношении себя тягостный и длительный процесс приведения судебного акта в исполнение.

Предназначение медиации состоит в исключении противоречий между сторонами спора, которые редко сглаживаются в результате разрешения спора в судебном порядке, когда один из участников, так или иначе, остается не удовлетворенным. Медиация же нацелена на поиск такого выхода из сложившейся конфликтной ситуации, который является одинаково приемлемым для всех участников спора и разрушает конфликт в корне, позволяя к нему не возвращаться.

В целом введенная Законом о медиации процедура способствует развитию в России гражданского общества, члены которого, обладая высоким уровнем ответственности за свои действия, самостоятельно разрешают возникающие между ними разногласия, прибегая к помощи государственных институтов, обладающих властными полномочиями, только в крайних случаях.

И в то же время, несмотря на заложенные Законом о медиации успешные предпосылки развития в России альтернативной процедуры разрешения споров, положительный результат внедрения в правоприменительной практике остается под сомнением.

Дело в том, что развитие медиации в нашей стране сдерживается целым рядом факторов. Во-первых, если за рубежом медиация преследовала цель минимизации судебных расходов, то в России размер государственной пошлины, подлежащей уплате при обращении в суд минимален, а по некоторым категориям гражданских дел вообще отсутствует уплата пошлины. В условиях низких издержек, включающих в себя в основном стоимость услуг представителей (также не являющихся существенными, поскольку адвокатская монополия на представительство в судах отсутствует) использование медиации не является привлекательным.

Во-вторых, наблюдается отсутствие надлежащего правового регулирования и правовых стимулов для применения процедуры медиации. Это становится понятным при более внимательном рассмотрении тех двадцати статей, из которых состоит Закон о медиации.

В Законе недостаточно четко очерчена сфера его применения, точнее те виды конфликтов, в разрешении которых возможно использование медиации. Так, часть 2 ст.1 Закона относит к предмету своего регулирования споры, возникающие из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также споры, возникающие из трудовых правоотношений и семейных правоотношений. При этом часть 5 все той же ст.1 Закона исключает применение процедуры медиации к спорам, указанным в части 2 ст.1, если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы. При этом Закон о медиации не содержит указаний на то, каким образом спор должен затрагивать права и законные интересы третьих лиц, для исключения применения к спору процедуры медиации. Понятие «публичные интересы» в Законе также не раскрывается и является оценочным.

Желаемым для сторон конфликта результатом является медиативное соглашение, представляющее собой согласно части 4 ст.12 Закона гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. В результате становится очевидным, что в соответствии с указанными нормами деятельность медиатора лежит в области не любого, а исключительно правового конфликта, и единственным положительным результатом деятельности посредника является заключение гражданско-правовой сделки, которая не может противоречить закону и должна быть действительной в контексте норм Гражданского кодекса РФ, посвященных требованиям о договорах.

Согласно ст.11 Закона порядок проведения процедуры медиации устанавливается соглашением о проведении медиации. Причем, в Законе нет никаких указаний о самой процедуре медиации и ее содержании, различных вариантах этого содержания. Зато в соответствии с частью 1 ст.4 суд или третейский суд признает силу обязательства сторон не обращаться за его разрешением в суд или третейский суд, принятого ими при заключении соглашения о применении процедуры медиации, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права. Таким образом, сила закрепленного сторонами конфликта в соглашении о применении процедуры медиации обязательства не прибегать к судебной процедуре разрешения спора может быть с легкостью преодолена любой стороной путем обращения в суд или третейский суд. К тому же часть 3 ст.7 подчеркивает, что проведение процедуры медиации не является препятствием для обращения сторон спора в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральными законами. Все вышесказанное означает наличие возможности превратить медиацию в бесполезный процесс, результатом которого в лучшем случае явится обращение в суд с целью разрешения спора, а в худшем – эскалация конфликта.

Особо следует остановиться на фигуре медиатора. Закон о медиации не устанавливает предельные показатели стоимости услуг медиаторов, соответственно нельзя исключать возможности монополизации данного сегмента юридической практики с последующим удорожанием стоимости услуг медиаторов и возможности использования процедуры медиации лишь весьма состоятельными участниками коммерческой деятельности.

Серьезные сомнения вызывает и пункт 2, части 6 ст.15 Закона, согласно которому медиатор не вправе оказывать какой-либо стороне юридическую, консультативную или иную помощь. Однако осуществление медиации в этом случае представляется спорным, поскольку основная задача медиатора как раз и состоит в том, чтобы оказывать сторонам спора правовую и иную помощь в урегулировании конфликта.

Наделение же медиатора полномочиями прекращать процедуру медиации путем направления сторонам спора заявления о нецелесообразности ее дальнейшего проведения, предусмотренное частью 3 ст.14 Закона о медиации, свидетельствует о возможности управления процедурой самим медиатором, что не всегда может положительно сказаться на результативности процедуры. При этом ставится под сомнение положение медиатора как независимого лица, которое содействует разрешению спора.

Несмотря на то, что Законом о медиации заложены правовые основы организации деятельности медиаторов, Закон не исключает получение статуса медиатора по конкретному спору лицом, не имеющим необходимой квалификации и опыта не только в сфере содействия разрешению споров, но и случайными и недобросовестными лицами, преследующими собственные корыстные интересы. А ведь медиатор должен демонстрировать очень высокий уровень толерантности, корректности и порядочности. Он не должен исследовать доказательства и давать оценку позициям сторон. Его главная задача – это обеспечение взаимопонимания участников конфликта.

В общении между собой стороны нередко проявляют максимальную сдержанность из опасения, что другая сторона воспользуется полученной информацией для приобретения преимущества в переговорном процессе. Вот здесь то и появляется потребность в медиаторе, который в конфликте не участвует, но владеет гораздо большим объемом информации, чем каждая из сторон в отдельности. Он видит всю картину спора, что позволяет ему привести стороны к выработке совместно принимаемого ими соглашения.

В конце концов, медиация – это переговорный процесс, в котором медиатор выступает в качестве посредника и организатора. Он управляет переговорами таким образом, чтобы стороны пришли к взаимному реалистичному соглашению, реализация которого урегулирует конфликт между ними. Соглашение, достигнутое сторонами в ходе медиации, не требует принудительного исполнения, так как стороны удовлетворены им и заинтересованы в его воплощении в жизнь.

В заключении необходимо сказать, что востребованность медиации в современном цивилизованном обществе во многом связана с глобализацией, способствующей упразднению иерархий и росту взаимосвязи. Это отражается на всех уровнях общественного устройства – в семье, в мире экономики и труда, в государственной управленческой практике. Как отмечают исследователи, «в правовых системах различных государств и стран глобализация проявляется как широкомасштабный и многоплановый процесс нарастания общего, а на уровне правоприменения получает свое выражение в возрастании значения общепризнанных мировых стандартов в правоприменительной деятельности» .

В России институт медиации находится на стадии своего становления. С одной стороны, российский законодатель, внедряя в правовую систему РФ новые реалии, имеет возможность обобщить весь накопленный опыт их осуществления в странах зарубежья и не повторять чужих ошибок. С другой стороны, нельзя отрицать своеобразие исторического пути России, который оказывает значительное влияние на становление и развитие в российской среде всех без исключения социальных и правовых институтов, в том числе и института медиации.

97. Государственно-частное партнерство: содержание, пути реализации и проблемы.

В современном мире неотъемлемым условием нормального функционирования смешанной экономики является конструктивное взаимодействие бизнеса и структур государства. Характер этого взаимодействия, методы и конкретные формы могут существенно различаться в зависимости от зрелости и национальных особенностей рыночных отношений. При этом государство никогда не бывает свободным от выполнения своих социально ответственных функций, связанных с общенациональными интересами, а бизнес, в свою очередь, всегда остается источником и мотором развития и приращения общественного богатства. В последние десятилетия в экономике ряда развитых и развивающихся стран активно складывается совершенно особое качество взаимодействия бизнеса и государства, называемое государственно-частным партнерством (ГЧП).

Важность государственно-частных партнерств как инструментов политики широко признается многими правительствами, что отражается на их бюджетных ассигнованиях, законодательстве и выработке соответствующих программ.

Существуют различные подходы к трактовке ГЧП. Согласно одному из них, экономическому, государственно-частное партнерство сравнивают с косвенной приватизацией. Речь идет о перераспределении полномочий между государством и бизнесом в стратегических отраслях, которые не могут быть приватизированы, но для которых у государства отсутствуют средства на развитие (жилищно-коммунальное хозяйство, социальная сфера, транспорт, благоустройство населенных пунктов, объекты культурного наследия и др.). При этом важными условиями эффективности ГЧП являются степень участия бизнеса в реализуемом проекте и сохранение за государством существенной степени хозяйственной активности и некоторых правомочий собственности. В противном случае реализация механизмов ГЧП может привести к частичной или полной приватизации бизнесом объектов партнерства. Основанием для такого понимания партнерства государства и бизнеса стал опыт стран с развитой экономикой, где частным компаниям, реализующим совместные с государством проекты, передавались широкие правомочия: владение, эксплуатация, строительство, финансирование и др.

ГЧП также определяется как особая, но вполне полноценная замена приватизационных программ, позволяющая реализовать потенциал частнопредпринимательской инициативы, с одной стороны, и сохранить контрольные функции государства в социально значимых секторах экономики, с другой. Вместе с тем, государство не лишается прав собственника, привлекая при этом ресурсы бизнеса к решению широкого круга проблем. Участие бизнеса в реализации проектов требует правового закрепления партнерства как особого рода взаимодействия государства и бизнеса, что ведет к существенным институциональным изменениям внутри системы отношений «власть бизнес», позволяющим расширять участие предпринимателей в выполнении части экономических, организационных, управленческих и иных функций.

России еще предстоит пройти сложнейший процесс экономической и правовой квалификации многочисленных форм государственно-частного партнерства. При этом важно юридически правильно оценить роль государства не только как главного регулятора, но и как представителя и защитника общественных интересов и потребностей, т. е. того, что в европейской юридической традиции подразумевается под публичным правом, публичным интересом, публичной службой, публично-правовыми имущественными отношениями и публично-правовой собственностью.

Согласно второму подходу, связанному с государственной политикой и управлением, ГЧП находится на границе отношений государства и бизнеса, не являясь ни институтом приватизации, ни институтом национализации, а лишь формой оптимизации исполнения государством своих обязанностей перед обществом, т. е. бесперебойного предоставления населению публичных благ.

Мы согласны с принятым за рубежом толкованием ГЧП как любых форм партнерства государства и предпринимательского корпуса. При этом передача полномочий органов власти и управления не ограничивается лишь правами собственности, сюда следует включить и делегирование

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском по сайту: