Законодательство и обычай

§ 175. Обычай (мы разумеем всенародный) не мог быть обильным источником права в усложнившейся жизни конца республики, и действительно мы не имеем сведений о вновь образовавшихся всенародных юридических обычаях. О специальном обычном праве, создавшемся благодаря деятельности юристов, будет сказано ниже. Что касается законодательства, то хотя законов в настоящем периоде издается много, однако среди них нам известно мало таких, которые бы оказали важное влияние на дальнейшее развитие права. Первостепенную роль в этом развитии в настоящем периоде играет эдикт судебных магистратов и деятельность юристов.

§§ 176-179. Эдикт судебных магистратов (edictum magistratuum)*(613)

§ 176. Понятие. Эдиктом в широком смысле слова называлось все, что какой-либо магистрат объявлял во всеобщее сведение. Первоначально такие объявления делались устно на народной сходке (in condone), чем и объясняется самое название (от dicere). Но в случае нужды объявление писалось на доске (деревянной, окрашенной в белый цвет, album) и выставлялось в каком-нибудь публичном месте. Эдикты мог издавать всякий магистрат; но эдикты административных магистратов не имели влияния на развитие права; оно принадлежало только эдиктам тех магистратов, которые заведовали разбирательством гражданских тяжб в первой половине суда (in jure), т.е. преторов, курульных эдилов и правителей провинций, в особенности первых. При вступлении в должность обыкновенно объявляли те правила, которыми они будут руководиться в своей судебной деятельности в течение года*(614). Так как объявление это делалось на весь год, то такой эдикт получил название edictum perpetuum, в противоположность объявлениям по поводу какого-нибудь отдельного случая, встретившегося во время годовой деятельности магистрата*(615).

§ 177. История эдикта. До настоящего периода значение эдикта в деле образования права было невелико, потому что невелико было и влияние судебного магистрата на судьбу гражданских тяжб. В отделе о судопроизводстве 2-го периода мы видели, что роль магистрата в суде была почти пассивная: исковые формулы (legis actiones) были раз навсегда сочиняемы юристами, и магистрату оставалось только наблюдать, чтобы они были произнесены правильно. Он свободен был только в решении некоторых второстепенных вопросов, и о них он помещал в эдикте правила еще и во 2-м периоде; например, он мог объявлять, кого он не допустил являться на суде представителем за другого, кому он не дозволял посылать на суд за себя представителей и т.п. Но серьезное влияние эдикта на образование гражданского права и процесса начинается только с 3-го периода. Мы можем отметить три обстоятельства, которые служат указателями постепенного развития магистратского эдикта, как источника права: Lex Aebutia, edictum tralatitium и Lex Cornelia.

Первое и самое главное состояло во введении так называемого формулярного процесса взамен старого производства per legi actiones. Начало этой реформе судопроизводства было положено законом Эбуция (Lex Aebutia), изданным, вероятно, около середины 6-го в. Чтобы понять, почему эта реформа могла оказать такое решительное влияние на развитие эдикта, необходимо забежать вперед и в немногих словах описать сущность формулярного процесса. Она состояла в том, что судья обязан был руководиться не старыми исковыми формулами (legis actiones), а той формулой, которую составлял сам судебный магистрат на каждый данный случай. Роль магистрата из пассивной обратилась в активную: судья не мог проверять, на чем основывались предписания магистрата, на законе или личном произволе; он обязан был безусловно руководиться формулой, т.е. инструкцией магистрата, который за злоупотребление своими широкими полномочиями подлежал той же ответственности, как и за другие злоупотребления своей властью. Основываясь на этих полномочиях, магистрат мог предписать судье руководиться таким правилом, которого не было в цивильном праве, что он действительно и делал нередко. Если он знал, что ему часто придется применять это правило, то он заранее объявлял его в своем эдикте. Обыкновенно он делал это в начале своего служебного года: руководясь своим личным опытом, наблюдением над общественной жизнью и советами опытных юристов, он помещал в своем edictum perpetuum правила для применения в течение года по всем тем отношениям, которые он мог предусмотреть. Например, претор в своем эдикте объявил: "если капитан корабля или хозяин гостиницы, взявши у путешественника вещи на сохранение, не возвратит их, то я дам против него иск"; или: "если кто-нибудь даст вещь в ссуду (безвозмездное пользование), то я дам ему иск" (разумеется, для возврата вещи); или: "если из какого-нибудь здания будет что-либо выброшено, или вылито в такое место, где проходит или останавливается публика, то я дам против обитателя этого здания иск вдвое сравнительно с причиненным ущербом" и т.д.*(616) Вместе с тем магистрат помещал в эдикте и самые формулы, в которые он будет облекать требования тяжущихся, основанные на этом правиле, и которые он будет давать в руководство судье. Если требование тяжущихся основывалось на цивильном праве, т.е. на каком-нибудь законе или обычае, а не на магистратском правиле, то в эдикте помещалась только исковая формула, ибо цивильные правила могли быть известны тяжущимся иными путями. Таким образом, благодаря тому, что судебный магистрат получил право сам составлять исковые формулы, он стал пополнять свой годовой эдикт новыми юридическими нормами, сообразуясь с потребностями гражданского оборота. Поэтому мы имеем полное основание считать закон Эбуция поворотным пунктом в развитии эдикта как источника права.

Однако одной перемены в процессуальном положении магистрата было бы недостаточно для того, чтобы эдикт развился в настоящий источник права. Его правила имели силу только на один год; следовательно, страдали неустойчивостью; а этот порок делает право бесполезным для общественной жизни. Обстоятельство, устранившее этот недостаток в значительной степени, обязано своим происхождением тому умному консерватизму древних римлян, о котором было упомянуто в начале этой книги, где мы старались открыть его источники. Римский магистрат, издавая эдикт, не стремился во что бы то ни стало наполнить его исключительно новыми правилами. Его сограждане, одаренные высоким политическим тактом, отнеслись бы неодобрительно к такому повальному новшеству. Если эдикт предшественника заключал в себе правила и формулы, оказавшиеся на практике удовлетворительными, то магистрат переносил их без перемены в свой эдикт, дополняя их только теми новыми правилами, какие оказывались необходимы вследствие изменившихся условий жизни, или поправляя их лишь в тех частях, которые оказались слабыми при практическом их применении. Так же поступали и все последующие преемники магистрата. Таким образом, с каждым годом увеличивалось количество правил и формул, испытанных и одобренных практикой и переносимых без перемены из одного эдикта в другой. Эту часть edicti perpetui римляне называли edictum tralatitium или vetus*(617). Существование этой части и придавало эдиктальному праву устойчивость. Формально магистрат имел право не вносить ее в свой эдикт; но в действительности он не мог этого сделать, не возбуждая против себя общественного мнения и не рискуя подвергнуться преследованию со стороны разных правительственных властей (сената и магистратов).

Наконец, третье из упомянутых нами обстоятельств, содействовавших развитию эдикта, вызвано было той же потребностью при дать эдиктальному праву больше устойчивости. В конце республики магистраты нередко, из личных интересов, при разбирательстве отдельных тяжб предписывали судье в формуле руководиться при решении именно данной тяжбы не тем правилом, которое они сами внесли в edictum perpetuum, а каким-нибудь иным. Для устранения этого злоупотребления издан был Lex Cornelia, который предписывал, чтобы преторы впредь не отступали от своего edictum perpetuum*(618). Этот закон еще более освободил эдиктальное право от личного характера, т.е. от связи с субъективной волей магистрата, и придал ему еще более характер объективного права, приблизил его к закону*(619). Цицерон в одной из своих речей (in Verr. 1, 42) говорит, что некоторые называют эдикт lex annua.

Под влиянием этих трех благоприятных обстоятельств магистратский эдикт в течение нескольких веков служил богатым источником права. Создаваемое им право римляне называли jus honorarium или jus praetorium. Первое название возникло потому, что сила эдиктального права опиралась на власть магистратов, которые пользовались известными honores, почетными преимуществами; второе потому, что важнейшую роль в создании эдиктального права играли преторы, городской и иностранный (praetores urbanus et perergrinus); эдикты эдилов и правителей провинций служили только дополнением к преторскому эдикту*(620).

§ 178. Отношение преторского права к цивильному. Преторское право коснулось очень многих частей гражданского права и судопроизводства. Таким образом, в течение многих веков оно определяло отчасти те же самые отношения, как и цивильное право, отчасти иные. Обе системы права, преторская и цивильная, и в настоящем периоде, и в следующем действовали параллельно. Отсюда естественно возникает вопрос: в каком же отношении стояли они друг к другу?

Для решения этого вопроса необходимо прежде всего указать их формальное, теоретическое отношение. Судебные магистраты не имели законодательной власти в техническом смысле этого слова. Они не могли издавать законов, а следовательно, не могли и отменять или изменять их или обычаи, которые признавались равносильными закону. Следовательно, формально они не могли ни отменять, ни изменять цивильного права. Это доказывается, во-первых, положением магистратов в римском государственном устройстве: мы видели, при описании этого последнего, что магистратам не было дано законодательной власти; во-вторых, то же самое косвенно вытекает из всех свидетельств источников об эдиктальном праве: и остатки самого эдикта, и сочинения юристов проникнуты мыслью, что магистрат стоит под, а не над цивильным правом; в-третьих, есть и прямое свидетельство источников, но оно относится только к наследственной части цивильного права, именно к праву наследственному: юрист 2-го в. по Р.X. Гай, а за ним и император Юстиниан в своих Институциях (Gai. 3, 32; J. 3, 9, 2) говорят, что "претор (т.е. преторский эдикт) не может никого сделать наследником" (praetor heredesfacere non potest), т.е. дать наследственные права, "ибо таковым лицо может сделаться только на основании закона (per legem) или равносильного ему постановления". Но очевидно, что если преторский эдикт не может тягаться с законом в области наследственного права, то то же самое можно сказать и относительно других областей права.

И однако на практике оказалось, что эдикт и изменял, и отменял цивильное право не только особенным, медленным и осторожным путем, который не нарушал формального принципа преобладания цивильного права. Действительное отношение этих двух областей установилось не сразу, а в течение долгого времени. Классический юрист Папиниан в коротком афоризме довольно верно определяет его следующим образом: jus praetorium est, quod praetores introduxerant adjuvandi vel supplendi vel corrigendi juris civilis gratia*(621), т.е. эдиктное право должно было помогать приложению цивильного права, дополнять и исправлять его. Нужно только добавить, что эти три функции эдикт, без сомнения, получил не сразу. Первоначально эдикт исполняет только две первые функции: претор помещает в нем формулы для предъявления исков на основании цивильного права (adjuvare) и правила и формулы для таких случаев, которые совсем не были предусмотрены в цивильном праве (supplere). В этих последних случаях эдикт пополнял пробелы в цивильном праве, если ни законодательство, ни обычай не успевали сделать это вовремя, что случалось очень часто. Однако по мере того, как эта способность эдикта быстро приходить на помощь гражданскому обороту делала его все более популярным и поднимала в глазах народа авторитет судебных магистратов, эти последние решаются в некоторых случаях вводить поправки (corrigere) к цивильному праву, т.е. изменять и отменять его правила. Именно они стали это делать в таких случаях, когда устарелые правила цивильного права слишком противоречили изменившимся условиям жизни.

Поправки магистрат производил различными приемами, с которыми мы познакомимся подробно в истории гражданского права и судопроизводства. Пока ограничимся немногими примерами. В настоящем периоде в римском обществе изменился взгляд на значение разных видов родства, именно цивильное родство, т.е. агнатство, стало в глазах народа отступать на задний план перед кровным родством, т.е. когнатством. Вследствие этого и на старый порядок наследования ad intestato, установленный XII таблицами, стали смотреть как на несправедливый, ибо он не давал никаких наследственных прав когнатам, как бы они ни были близки наследодателю, если они в то же время не были ему агнатами. Однако законодательство не взяло на себя перемены старого порядка. Эту задачу исполнили преторы, правда, не за один раз, а в течение веков. Сначала они стали допускать кровных родственников к наследству только в том случае, если не было цивильных; но с течением времени они стали допускать их и при наличности цивильных. Достигали этого они с помощью следующих приемов. Во-первых, преторы не давали когнатам прямо наследственного права, ибо praetor heredes facere non potest; они давали им владение наследственным имуществом (bonorum possessio); провладев этим имуществом давностный срок, именно год, родственник совершал usucapio hereditatis, приобретал наследство давностным владением, т.е. превращался в цивильного наследника. Во-вторых, если против преторского наследника выступал цивильный, то опять претор, не отрицая формально его прав, однако, не давал ему иска, т.е. исковой формулы, для защиты этих прав, что было вполне в его власти, и не допускал его до владения наследством и таким приемом обращал его право в пустой звук. Другой пример: по старому цивильному праву всякая сделка, на которую лицо изъявило свою волю в надлежащей форме, имела юридическую силу, хотя бы это изъявление было вызвано обманом (dolo malo) или насилием (metu) с другой стороны. К концу настоящего периода римляне стали убеждаться в крайней несправедливости такой односторонней и суровой последовательности права. Претор отозвался на это убеждение тем, что в своем эдикте выставил исковые формулы, с помощью которых лицо, потерпевшее от обмана или насилия, могло требовать уничтожения силы этих сделок (т.е. exceptio и actio doli и quod metus causa, о котором будет сказано позже).

Этот характер отношения преторского права к цивильному способен у каждого возбудить вопрос: не злоупотребляли ли судебные магистраты своими широкими полномочиями при составлении эдикта и какие средства против этих злоупотреблений представляло республиканское государственное устройство? Злоупотребления, конечно, были, как это можно видеть из обвинительных речей Цицерона против Верреса, бывшего правителя провинции Сицилии. Но, судя по тому, что в наших источниках о них почти совсем не упоминается, можно с уверенностью утверждать, что они были чрезвычайно редки. Что касается средств против них, то специально предназначенных для этой цели не было; но судебные магистраты подлежали в подобных случаях такой же ответственности, как и все прочие магистраты за злоупотребление своими полномочиями: они могли быть привлечены к уголовному суду народного собрания по истечении срока их должности; а во время должностного года неправильные действия их могли быть парализованы в Риме интерцессией коллеги или плебейского трибуна; в провинции же это средство было недействительно. Но самое главное средство, без которого все остальные не имели бы почти никакого значения, даже не принадлежало к области права: оно заключалось в чистоте и строгости древнеримских нравов и в энергическом, деятельном характере римлян. Вследствие первого свойства у магистратов обыкновенно не являлось желания пользоваться широтой власти в личных целях, а вследствие второго всякая подобная попытка немедленно вызывала энергическое противодействие всех граждан. Если не принять во внимание этих национальных особенностей, то для нас останется загадкой, каким образом эдикт мог сделаться богатым источником права.

§ 179. Значение эдикта в истории римского права. Это значение заключается, во-первых, в том, что эдикт в течение веков создал множество новых правил, которые преобразовали многие части римского гражданского права и судопроизводства согласно с изменившейся жизнью римского общества; во-вторых, в том, что эти преобразования эдикт совершил без тех потрясений в духовной и экономической жизни народа, которыми обыкновенно сопровождаются радикальные реформы в праве, особенно в праве гражданском. Объясняется это тем способом, которым магистраты вводили новые правила. Мы видели, что они могли установить новое правило только на один год. Если оно оказывалось неудачным, то не могло причинить большого вреда всему народу; от него могло пострадать только несколько лиц, которым пришлось бы в этом году обратиться к магистрату. На следующий год новый магистрат мог исключить это правило из своего эдикта или поправить его. И оно продолжало подвергаться поправкам до тех пор, пока практическое применение его не доказывало полную его удовлетворительность для римской жизни. Только тогда оно становилось постоянным, т.е. переходило в edictum tralatitium. До тех пор всякий знал, что оно может быть изменено в следующем же году, и потому, если оно несправедливо грозило каким-нибудь его интересам, мог воздержаться от вступления в то отношение, которое определялось этим правилом.

В заключение нужно заметить, что эдиктальное право не только соответствовало римской жизни по своим принципам, по своему материальному содержанию, но оно вполне удовлетворяло тогдашним формальным требованиям, т.е. требованиям юридической техники. Можно установить правило, прекрасное в принципе; но оно может оказаться бесполезным и даже вредным в практическом применении, если при формулировании его не соблюдены были технические требования, например, если оно не было согласовано с другими юридическими правилами, существовавшими раньше; если не принята во внимание установившаяся юридическая терминология; если признаки, которыми определяется отношение, выбраны такие, которые на практике нелегко распознаются, и т.д. Эта удовлетворительность эдиктального права с технической стороны может быть объяснена только тем, что судебные магистраты, от которых не требовалось юридического образования, при составлении эдикта привлекали к совету авторитетных юристов. Эти последние, без сомнения, влияли и на техническую, и на материальную сторону эдиктального права.

§§ 180-188. Юриспруденция*(622)

§ 180. Юристы в этом периоде по-прежнему не были простыми толкователями буквы закона. Они оказывали мощное влияние на дальнейшее развитие права, даже более мощное, чем магистратский эдикт, хотя результаты их деятельности незаметны с первого взгляда, потому что у юристов не было собственного органа, в котором они могли бы складывать эти результаты. Мы рассмотрим деятельность юристов 3-го периода по тем же рубрикам, как и в предыдущем периоде (см. § 83 в конце).

§ 181. Кто были юристы? В настоящем периоде юриспруденция уже не составляет достояния небольшой группы патрицианских семейств; она открыта всякому желающему посвятить себя этой деятельности. Мы видели, что начало этому порядку вещей было положено еще во втором периоде публикациями Кнея Флавия, изданием Огульниева закона и деятельностью Тиб. Корункания (§ 86). Однако и во второй половине республики следы старого положения юриспруденции заметны в том, что занятию этому посвящают себя члены известных семейств, нередко из поколения в поколение; так, мы знаем двух юристов из семейства Элиев, Катонов и нескольких из семейства Муциев. Но рядом с ними уже действуют и такие юристы, которые посвятили себя юриспруденции не в силу фамильных традиций, а по личному влечению, и чем ближе к концу республики, тем более начинает преобладать этот индивидуальный мотив.

Называются юристы различными именами: jurisconsulti, jurispradentes, jurisperiti, auctores, conditores juris.

§ 182. Формы деятельности юристов, с помощью которых они влияли на развитие права, в существе остались те же, что и были во 2-м периоде (§ 85 и 86): ответы на вопросы частных лиц и магистратов о том, по какому юридическому правилу должен быть обсуждаем данный случай (respondere); составление формуляров для сделок гражданского права (cavere); советы относительно образа действий в гражданском процессе (agere), обучение праву и юридические сочинения, или литературная обработка права. Однако эти прежние формы были проникнуты новым духом; именно метода, которой держались юристы настоящего периода, была иная. Мы видели, что в первой половине республики толкование было буквальное (формализм); в 3-м периоде они обращают внимание на внутреннюю сторону, т.е. на намерение законодателя при издании закона или на намерение сторон при заключении известной сделки. Понятно, что эта перемена в методе толкования должна была придать иной характер и юридическим нормам сравнительно с нормами 2-го периода, несмотря на то, что формы деятельности остались те же.

§ 183. В частности, об отдельных формах деятельности скажем еще следующее. Responsa юристов не имели обязательной силы для судьи; он следовал высказанному в них мнению только в том случае, если находил его для себя убедительным или вследствие внутренних достоинств самого мнения, или вследствие высокой репутации юриста. Из этого не следует, однако, заключать, чтобы этот вид деятельности не имел значения для развития права. Напротив, он был одним из самых плодотворных: вследствие значительных изменений и усложнений в жизни римлян во второй половине республики представлялось множество случаев, где частные лица или судьи не могли решить, каким юридическим правилом следует руководиться. Они обращались с запросом к юристам, которые так же, как в старину понтифы, охотно брали на себя роль советников. Благодаря их высокому авторитету их ответы, часто содержавшие не простое толкование уже существовавшей нормы, а новое юридическое правило, быстро встречали всеобщее одобрение, и рекомендованное ими правило становилось обычным правом.

Другая форма, cavere, т.е. составление формуляров сделок, сохранила свое прежнее значение только в области старого цивильного права. Мы видели (§ 85), что там форма имела существенное значение в сделке; участие юриста в совершении этой последней было поэтому необходимо для того, чтобы предотвратить ошибки в форме, которые могли повести к ничтожности сделки. В сделках, созданных правом 3-го периода, форма уже является только средством выразить волю сторон. Поэтому теперь цель cavere заключается в том, чтобы из многих возможных форм подыскать такую, которая бы наилучше выражала намерение сторон.

Однако эта перемена цели не уменьшила творческого значения cavere. Обширное поле для творческой деятельности юристов открывалось в тех многочисленных случаях, когда им приходилось подыскивать форму для сделок, еще не признанных в праве. Если они удачно подыскивали такую форму, которая соответствовала действительным потребностям гражданского оборота, то благодаря их высокому авторитету эта форма находила себе признание и у претора, и у судей и таким образом путем постоянного применения на практике переходила в обычное право.

До нас дошло несколько образчиков этого вида творческой деятельности юристов. Так, например, современник Цицерона, юрист Аквилий Галл, придумал особую стипуляцию, с помощью которой можно было прекращать сразу несколько обязательств, существовавших между двумя лицами. Этот формуляр назван был по имени его изобретателя stipulatio Aquiliana. Чтобы понять практическую и теоретическую важность этого изобретения, надо припомнить, как прекращались обязательства во 2-м периоде. В то время господствовало правило, что обязательство может быть прекращено только тем же способом, каким оно было установлено; например, стипуляционное обязательство можно было прекратить только посредством стипуляции же с обратным смыслом (т.н. acceptilatio), литеральный контракт - только посредством записи в codex accepti, заем - только посредством реальной уплаты, nexum - посредством gestum per aes et libram. Притом каждое обязательство должно было прекращать особым актом; несколько обязательств нельзя было прекратить сразу одним актом. Оба эти правила оказались стеснительны в 3-м периоде, когда жизнь римлян стала много сложнее. Между людьми, занимавшимися торговлей или иной промышленной деятельностью, нередко существовало множество обязательственных отношений; если бы они вздумали свести свои счеты и расплатиться друг с другом, то им нужно было совершить множество формальных актов и реальных уплат, что, очевидно, было напрасной тратой времени и сил. В жизни назревала потребность в новом упрощенном правиле ликвидации счетов по обязательствам. Юрист Аквилий Галл пришел на помощь этой потребности. При этом он держался того же приема, который так характерен для римских юристов всех периодов: он произвел реформу, не отменяя вполне старого порядка (он и не имел власти для этого); напротив, он воспользовался старыми юридическими формами и правилами для введения новых правил. Аквилий Галл придумал формуляр такой стипуляции, с помощью которой можно было произвести novatio всех или многих обязательств, существовавших между известными лицами, другими словами, с помощью этого формуляра можно было все или многие прежние обязательства между известными лицами обратить в одно стипуляционное обязательство. А затем это, так сказать, сводное обязательство прекращалось по старому порядку, т.е. посредством acceptilatio*(623). Формуляр Аквилия (stipulatio Aquiliana) вошел во всеобщее употребление и сохранил свою силу в течение многих веков. При поверхностном взгляде нововведение Аквилия Галла заключалось в изобретении формуляра для новации нескольких обязательств. Но за этой скромной формой скрывалось в действительности новое правило, состоявшее в том, что несколько обязательств, каковы бы они ни были по своему основанию (causa), можно было прекратить сразу одним актом. Теоретически Аквилиева стипуляция была важна тем, что она вносила новый принцип в вопросе о способах прекращения обязательств; практически - тем, что чрезвычайно облегчила ликвидацию счетов.

§ 184. Третья форма деятельности юристов, agere, т.е. советы тяжущимся относительно образа действий на суде (гражданском), также сохранила важное значение для образования права, но цель ее изменилась вследствие перемены судопроизводства. При господстве системы legis actiones содействие юристов заключалось в том, чтобы указать, какую из legis actiones должен выбрать истец. В формулярном процессе об этом уже не могло быть речи. Истец должен был испросить у претора формулу. Содействие юриста заключалось в указании, какую формулу должен просить тяжущийся. Большей частью формулы заранее были составлены магистратом и выставлены в эдикте. С каждым годом разнообразие их увеличивалось параллельно с увеличением разнообразия самих отношений частной жизни. Вследствие этого с каждым годом становилось все труднее делать правильный их выбор без содействия юриста. Однако такое содействие при выборе одной из формул эдикта еще не было творческой деятельностью. Но бывали такие случаи, когда для спорного отношения не оказывалось в эдикте готовой формулы. Сам тяжущийся, если он не был юристом, не мог составить подходящую формулу, потому что не обладал необходимыми техническими сведениями, и здесь-то помощь юриста могла часто вести к созданию новых юридических норм: если он придумывал удачную формулу, то благодаря его авторитету магистрат принимал ее не только в данном случае, но и в других подобных, и таким образом отношение получало юридическое признание, а отсюда косвенно вытекало и новое юридическое правило.

§ 185. О четвертой форме деятельности юристов, обучении, в настоящем периоде мы знаем очень мало. Для первоначального юридического образования особых школ не существовало в республиканское время. Законы XII таблиц выучивались наизусть еще в детском возрасте римлянином*(624); затем уже преторский эдикт, как важнейший в то время источник права, и обычаи, вырабатывавшиеся в судебной практике, изучались самостоятельно без помощи учителей: эдикт был выставлен на площади, следовательно, доступен всякому, а с обычным правом можно было познакомиться из сочинений юристов. Приобретя с помощью этих самостоятельных занятий элементарное знание римского права, молодой юрист доканчивал свое образование, присутствуя при практической деятельности какого-нибудь известного юрисконсульта. Юрисконсульты не уделяли особого времени для обучения; ученики слушали их responsa и пользовались при этом их случайными разъяснениями*(625). Первоначальное изучение давало юристу материал, а слушание ответов юрисконсульта давало ему методу, умение справляться с этим материалом.

§ 186. Наконец, пятая форма деятельности юристов, сочинения, или литературная обработка права, принимает в настоящем периоде более обширные размеры и иной характер, чем во втором. В предыдущем периоде литературная деятельность составляет исключение; в настоящем, напротив, почти все известные нам юристы занимаются не только практической деятельностью, но и литературной. В предыдущем периоде сочинения едва заслуживают этого названия, так как они представляют только собрание или судебных решений, или исковых формул; в настоящем периоде, по крайней мере, к концу его, они представляют первые попытки обработать весь материал цивильного права систематически, т.е. отыскать принципы, общие известной группе юридических правил, и распределить все право на основании этих принципов.

Вследствие этого нового характера юридические сочинения содействовали развитию не только римской науки права, но и самого положительного римского права: если юрист верно угадывал принцип, общий известной группе юридических правил, то этот принцип мог служить руководством для судьи в тех случаях, которые не были предусмотрены ни в законах, ни в обычаях, но подходили под принцип. Например, юрист берет следующие правила: продавец, скрывший от покупателя существенные недостатки вещи, обязан вознаградить последнего за убытки; владелец чужой вещи, умышленно сбывший ее кому-нибудь, чтобы она не досталась собственнику, обязан отвечать перед последним так, как будто он продолжал владеть ей; если кто-нибудь, взяв чужую вещь на сохранение, умышленно испортит ее, то он обязан заплатить хозяину за убытки. Юрист находит, что в основе этих правил лежит следующий принцип: всякий поступок, нарушающий чужой интерес злонамеренно (dolomalo), обязывает виновника к вознаграждению за причиненный ущерб. Под этот принцип подойдет множество случаев, не предусмотренных вышеупомянутыми тремя правилами. Если он будет высказан юристом, который пользуется высоким авторитетом, то можно ожидать, что он быстро привьется на практике, т.е. судьи будут руководствоваться им в своих приговорах по всем случаям, где будет встречаться злое намерение (dolus mains)*(626). Этот пример должен показать, каким образом систематическая обработка действующего права ведет к его дальнейшему развитию.

§ 187. Результаты деятельности юристов и причины их высокого значения в деле образования права. Результаты юриспруденции 3-го периода невозможно описать в немногих словах. Прямо или косвенно рука юристов была всюду, так что все гражданское право и судопроизводство 3-го периода возникли под их влиянием. Но часть того права возникла лишь под косвенным влиянием юристов; непосредственно же она обязана своим происхождением магистратскому эдикту или законам (правда, весьма немногочисленным). Вся же остальная часть, и едва ли не большая, была создана непосредственной деятельностью юристов в вышеописанных формах. Чтобы вполне оценить результаты этой деятельности, нужно добавить, что к концу 3-го периода римское право освобождается от узконациональных особенностей и принимает в значительной степени общечеловеческий характер.

Чем же объяснить столь обширное и глубокое влияние юристов на образование права? Причин этому могло быть много. Попытаемся указать некоторые из них. Во-первых, римский народ, подобно отдельному человеку с сильным характером, уважал те правила, которые он создавал для руководства в своей жизни. Вследствие этого его право не было мертвой буквой, как это мы наблюдаем нередко и у древних, и у современных народов. Право у римлян действительно соблюдалось, было реальной силой, с которой должен был считаться всякий, живший в Римском государстве. Вследствие этого римляне еще в детстве изучали законы XII таблиц и вообще знали свое право лучше, чем какой-либо другой народ древнего или нового времени, как об этом можно судить по остаткам их неюридической литературы, произведения которой полны ссылок на разные факты из области права. Но именно вследствие этого знакомства с правом они не решались обходиться без содействия юриста везде, где предвиделось применение права. Хотя они большей частью и знали это последнее, но лишь настолько, чтобы понимать опасность, грозившую от несоблюдения его предписаний; но они не могли знать технической стороны его, которая могла быть доступна только юристу. Возможность проиграть иск или потерпеть ущерб вследствие неправильно выбранной исковой формулы или неправильно составленной сделки побуждала римлян во всех подобных случаях обращаться за содействием к юристу. Это содействие стало такой необходимой принадлежностью частной жизни римлян, что они обращались к юристам за советом даже и не по юридическим вопросам. Цицерон говорит, что с юрисконсультами советовались и о выдаче дочери замуж, и о покупке имения, и об обработке земли и т.п.*(627) "Дом юрисконсульта, без сомнения, есть оракул для всех граждан", - говорит тот же писатель*(628).

Во-вторых, влияние юристов объясняется тем, что они пользовались высоким нравственным авторитетом в римском обществе. Несмотря на то, что они не были облечены никакой формальной властью, auctoritas pradentium, т.е. мнения юрисконсультов по юридическим вопросам, считалась за источник права. Одно знакомство с техникой права не могло бы дать юристам такой власти. Необходимо было, чтобы к этому присоединился еще нравственный авторитет. Этот авторитет юристы имели благодаря отчасти высокому общественному положению, отчасти некоторым высоким душевным свойствам. О высоком общественном положении юристов существуют многочисленные свидетельства; именно, нам известно, что большинство республиканских юристов занимали высшие магистратские должности (консулов и цензоров)*(629). Отсюда мы заключаем, что они принадлежали к нобилитету или наследственно или добились этого звания личными талантами и заслугами в глазах народа, следовательно, в обоих случаях стояли высоко на общественной лестнице. Этот вывод подтверждается и именами юристов: Аппии Клавдии, Сципион (Scipio Nasica), Элии, Катоны, Ливии Друз, М. Юний Брут, Муции и т.д. - все имена нобилей, хорошо известные из римской истории. Припомним, наконец, что и в первой половине республики юристы (понтифы) принадлежали к высшему классу римского общества, т.е. к патрициям. Это обстоятельство должно было повести к тому, что и во второй половине это занятие считалось принадлежностью высшего класса.

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском по сайту: