ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ

Предыдущая 17 18 19 20 21 22 232425 26 27 28 29 30 31 32 Следующая

свое решение ¹⁰; при его несомненном стремлении по возможности избегать вмешательства в правовую сферу других государств — это даже мало вероятно. Но если законодательные органы, несомненно или вероятно, не-исходили из такого понимания и если оно не нашло также выражения в законе, то даже тот, кто вообще склонен преувеличивать значение законодательных материалов ^и, в данном случае не мог бы придать решающее значение протоколам и мнениям членов комиссии ¹².

III. Так называемые дальнейшие и обратные отсылки. Renvoi. 1. О дальнейшей отсылке (Weiter-verweisung) мы говорим, когда право, к которому отослал германский судья, само, в свою очередь, признает, что должно быть применено третье право. То, что с такой отсылкой надо считаться, вытекает из вышеприведенных соображений ¹³.

Так, в многократно рассмотренном примере надлежало применить английское право, поскольку германская коллизионная норма признает решающим датское право, — стало быть, и датскую коллизионную норму, согласно которой должно быть применено английское право. Значит, и здесь — это германская коллизионная норма, на которой, в конечном счете, основано применение третьего (английского) права. В случае, сконструированном Левальдом (стр. 18): если в германском суде рассматривается вопрос о наследовании земельного участка в Италии домицилированным в Англии датчанином, то германская коллизионная норма отсылает по аналогии со ст. 2& к датскому праву, датское же право — к английскому, в качестве lex doimcilii, английское же право отсылает к итальянскому, на основании lex rei sitae, а итальянское — снова л датскому, как статуту права родины.

Германский судья, следовательно, решает согласно датскому праву. Здесь нет порочного круга. То, что в настоящее время надлежит решать по датским материальным нормам, вытекает из применения по аналогии ст. 27 и на основании очевидной логики. Германское право хотело, чтобы руководящим было датское право в целом. Воля датского права, которая в этом случае неизбежно должна была привести к датским материальным нормам, свершилась.

2. Трудность возникает, однако, в случае так называемой обратной отсылки (Ruckverweisung), т. е. когда право, к которому отсылает германская коллизионная норма, в свою очередь, признает, что вопрос должен быть решен по германскому праву. Это происходит особенно часто, когда иностранное право стоит на почве местожительства (домициля) (см. § 61, III) ^13а.

¹⁰Союзный совет никак не обосновал введенное им решительное изменение, в
о причинах его заключений ничего не известно.

¹¹О правильной мере такой оценки см. выше, § 50.

¹²Тем не менее, многие авторы делают выводы, исходя из мнений первой и второй
комиссий. См., например, Planch, ги Art , 27, 4.

^а* Так же и RGE, 78, S. 236 П., так как необходимость считаться с дальнейшей отсылкой сама собой вытекает из понимания отсылки как отсылки к праву в целом; далее, также RGE, 64, S. 389 It ; 91, S 139. В основном согласны с этим Dernburg, 1,S. 97, и Bar. Bohms Z., 8, S. 177; Neumann, zu Art. 27, Melchior, Jur W., 125, S. 1571 И., в принципе-также Habicht, S. 216, однако с исключениями, которые вытекают, по его мнению, из неупоминания о дальнейшей отсылке к ст. 27 (против этого см. ниже, прим. 18).

на если обратная отсылка сделана без ограничений, то германские материальны* нормы подлежат применению и в том случае, когда решение противоречит цели (ordre public) права, на основании которого сделана обратная отсылка (иначе считал Frankenstein, I, S. 71; см. также Lev,ald, S. 22 It.).

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО -

ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ

Дело идет, например, о наследовании после гражданина Соединенных Штатов Америки, домицилированного в Германской империи. По ст. 25, предлож. 1, вопрос должен был бы решаться по американскому праву; но по этому праву решающим является право местожительства, т. е. германское право¹⁴. Спрашивается: следует ли эту обратную отсылку по-аимать в смысле отсылки к праву в целом или в смысле отсылки к материальным нормам? Правильно последнее. О «логическом лабиринте» (Кан, пит. соч., т. I, стр. 20, и противники отсылок к праву в целом) не может быть речи. "Отсылка к праву в целом имеет в виду предоставить иностранной коллизион--яой норме преимущество определения, и не более того. Если она отсылает -обратно к германскому праву, то она разрешила коллизионный вопрос в пользу германских материальных норм. Обратная отсылка к германскому международному частному праву могла бы действительно привести к порочному кругу (см., кроме того, еще прим. 15а).

Но возникающие здесь сомнения разрешены ст. 27, которая признает в подобных случаях обратную отсылку действительной ¹^Sл понимает ее как обратную отсылку к материальным нормам ^15а.

Правда, статья говорит об этом прямо только в отношении пяти случаев (ст. 7, абз. 1; 13, абз. 1; 15, абз. 2; 17, абз. 1; 25), но эти пять случаев единственные, относительно которых закон прямо, без особых ограничений, предписывает применение иностранного права. Мы можем, таким образом, a fortiori ^заключить, что там, где иностранное право не может действовать одно, а действует лишь ограниченное германским правом, обратная отсылка к последнему имеет тем большее значение ¹⁶; это относится, конечно, к тем

¹⁴ Другие примеры приводит Nwmeyer, JPr im Entw , S. 26, 27; JPr. des B&, S. 75 И. Вопрос о том, имеет ли гражданка США место Постоянного жительства в Германии, должен разрешаться по американскому праву. См. также RG в D. J. Z., 1930, S. 231.

is Отсылку к иностранному праву нельзя понимать так, что внутригосударственное право объявлено совершенно неприменимым, а в том смысле, что иностранному праву предоставлено преимущество

"а. также Е&Е, 78,3 237 Поэтому рассматриваемый в RGE, 78, S 48 it, вопрос, по какому праву должны переходить по наследству земельные участки француза в Германии, должен быть разрешен с учетом французской коллизионной нормы lex rei sitae, яесомненно, по германскому праву, а не по французскому, в смысле отсылки к праву в целом, как полагает Мельхиор (стр. 105 ел.). Только в том случае саедовало бы решить иначе, если бы иностранное право с полной очевидностью отсылало обратно не к германским материальным нормам, а к германской коллизионной норме, в том смысле что немецкий судья должен решать согласно иностранному материальному праву. Результат тогда был бы тот же, что при первоначальной отсылке к материальным нормам (§ 59, II, 1а). Такова ли действительная воля, например, французского закона, как думает Мельхиор, — не может быть здесь рассмотрено подробнее.

¹⁸ Так же, например, Планк, Вар, Дернбург, Меили, Нейман, Г"абихт Правильно отмечает Нимейер, что если не считаться с обратной отсылкой в отношении ст. 23, создается прямое противоречие со ст. 7, абз. 1 Наоборот, я не могу согласиться с его толкованием ст. 21 (стр. 29) Если мы примем обратную отсылку иностранного права родного государства матери к германскому праву, тогда окажутся обоснованными большие притязания ребенка и матери, признаваемые германским правом, что я, вопреки Нимейеру, по вышеприведенным основаниям считаю правильным. Кто в этом вопросе придерживается другого мнения, должен будет допустить исключение из изложенного в тексте принципа. Возражение Nmieyer (JPR des BG, S. 84 Anm ) против этого, по-моему, неубедительно. Если закон говорит, что мать-иностранка не должна быть поставлена в лучшее положение, чем мать-немка, то из этого вовсе не следует, что она ле должна быть поставлена в столь же благоприятное положение. Отсутствие упоминания в ст. 27 о ст. 10 объясняется тем, что относительно обществ, местоположение которых находится за границей, едва ли может встретиться обратная отсылка к германскому праву.

случаям, в которых применимость иностранного права (в качестве отечественного) только молчаливо предполагается или'может быть выведена по аналогии ¹⁷. Ст. 27 содержит, таким образом, лишь, случаи применения общего принципа отсылки к праву в целом (ст. 27 не действует на территории применения Гаагского соглашения о разводе)^17а.

3. Совершенно так же, как в случае простой обратной отсылки, герман
ские материальные нормы должны применяться и тогда, когда третье право,
действующее на основании дальнейшей отсылки, отсылает обратно к герман
скому праву.

4. Наконец, может случиться, что право, действующее вследствие даль
нейшей отсылки, делает обратную отсылку к отославшему праву, например
германское право отсылает к датскому, это последнее — к французскому,
а французское — опять к датскому. В таком случае, спрашивается, следует ли
признать (как для германского права по ст. 271) и для датского права, что
оно лишь имело в виду предоставить иностранному (французскому) праву
преимущество перед собственными материальными нормами (см. выше, прим.
15 и 15а); и на вопрос этот можно ответить утвердительно, т. е. что приме
нять надлежит датские материальные нормы. Если же на этот вопрос отве
тить отрицательно, то вообще не оказалось бы подходящей коллизионной
нормы для этого случая и этот пробел подлежал бы восполнению по тем же
правилам, как и другие пробелы коллизионного права.

iV. Результаты: 1. Односторонние коллизионные нормы Вводного закона по аналогии должны быть расширены в том направлении, что там, где германское право претендует на установление руководящего права, оно имеет в виду в соответствующем случае предоставить и иностранному праву определение решающей нормы права, поскольку она молчаливо отсылает к определенному иностранному праву.

2. Если германские коллизионные нормы прямо или молчаливо отсылают к чужому праву, то это нужно понимать в том смысле, что отсылка делается к соответствующему праву в целом, т. е. включая его коллизионные нормы (отсылка к праву в целом); так называемые дальнейшие отсылки должны быть приняты во

внимание

3. Равным образом должна соблюдаться обратная отсылка к германскому праву: в основном в смысле отсылки к материальным нормам, путем прямого применения с.т. 27 или применения ее по аналогии, а по аналогии с этой нормой — и обратная отсылка к

17 См. также RGB, 78, S 50 II., ивыше,5§ 59, прим. 4. По особым причинам в виде исключения обратную отсылку можно оставить без внимания, например в случае ст. 11, абз. 1, предлош. 2. Но здесь она едва ли встретится.

17» rg-e, 105, S 346.

is Никакого значения не следует придавать тому, что ст. 27, предписывающая соблюдение обратной отсылки, умалчивает о дальнейшей отсылке; ибо Вводный закон вообще ограничивается, главным образом, установлением того, в каких случаях надлежит применять германское право. Часто привлекаемое сюда argumentum e contrario, что здесь, вследствие умолчания, исключено применение третьего иностранного права, неприемлемо. О том, что намерение второй комиссии и Гебхардовского проекта, которое» во всяком случае, имело в виду исключить дальнейшую отсылку, не может быть принято во внимание, — уже указано выше.

15 Л. Эннекцерус

Предыдущая 17 18 19 20 21 22 232425 26 27 28 29 30 31 32 Следующая

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском по сайту: