Механизма (аппарата) и монополии на легитимное насилие. 5 глава

жестоящих судов; 3) решения Высокого суда составляют обяза-

тельные прецеденты для всех нижестоящих судов. Хотя эти ре-

шения не являются строго обязательными для различных

отделений самого Высокого суда, однако они имеют для них

важное значение и, как правило, учитываются ими; 4) окруж-

ные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех

вышестоящих судов, а их собственные решения не создают пре-

цедентов.

Судья, решая дело, обязан следовать имеющемуся преце-

денту. При этом он пользуется большой свободой усмотрения в

трактовке вопроса о сходстве рассматриваемого дела с уже раз-

решенными. При отсутствии надлежащего прецедента и соот-

ветствующей нормы статусного права (законодательства) судья

сам определяет правоприменительную норму (казусное право)

для решения расматриваемого дела.

После судебной практики (прецедентного права судов), как

первого и основного источника английского права, в качестве

второго его источника признается статутное право —законы и

подзаконные акты.

В Англии нет писаной конституции, и под ≪английской кон-

ституцией≫ имеется в виду совокупность норм закона и преце-

дентного права, определяющих систему и правомочия органов

государственной власти, права и свободы подданных.

Закон (акт парламента), согласно английской традиции и

сложившейся юридической доктрине, считается второстепен-

ным источником права, который вносит лишь ряд поправок и

дополнений к праву, созданному судебной практикой (т. е. к

прецедентному праву). Формально закон может изменить или

отменить норму прецедентного права, и при коллизии с преце-

дентом приоритет принадлежит закону. Но фактически само

действие закона осуществляется в русле и в контексте его судеб-

но-прецедентного толкования и применения.

Подзаконные акты (≪во исполнение закона≫) издаются орга-

нами исполнительной власти лишь в порядке реализации пра-

вомочий, делегированных им парламентом. При этом суды об-

ладают правом в надлежащих случаях отменять акты исполни-

тельной власти.

Английское общее право получило большое распростране-

ние в мире. При этом ряд положений в процессе их распростра-

нения и рецепции в других странах претерпевал определенные

изменения под воздействием местных условий и традиций.

После достижения независимости в США некоторые штаты

отказались от английского права и приняли кодексы по рома-

но-германскому образцу. Но потом в целом возобладала тради-

ция, и США остались в системе общего права, за исключением

штата Луизиана, право которого тяготеет к романо-германской

правовой семье.

Право США, как и английское право, —это прежде всего

право судебной практики, т. е. прецедентное право. Законы и

подзаконные акты играют вспомогательную роль в качестве до-

полнения к прецедентному праву. Однако американское право,

в отличие от английского, состоит в том, что Конституция США

(1787 г.) в качестве основного закона страны возвышается над

общим правом и определяет основы американского общества и

государства и всего действующего права.

32. Семья социалистического права

Возникновение этих систем связано с появлением в XX в.

социалистических стран и соответствующего законодательства — сперва в России (1917 г.), а после Второй мировой войны и в

целом ряде стран Восточной Европы, Азии и Латинской Аме-

рики.

В литературе (отечественной и зарубежной) при характери-

стике различных национальных систем законодательства соци-

алистических стран (СССР и других) обычно говорят о ≪социа-

листическом праве≫, ≪семье социалистического права≫ и т. д.

Эти термины и понятия нельзя признать адекватными, по-

скольку речь идет о законодательстве (так называемом ≪пози-

тивном праве≫ при социализме), которое по сути своей носило

неправовой характер, выражало цели и устремления антиправо-

вой идеологии, политики и практики бесконтрольно правящей

коммунистической партии.

Неправовая природа социалистического законодательства

по-разному проявлялась в разных социалистических странах на

разных этапах их существования. Спектр различий здесь весьма

широк и разнообразен: от прямого революционного насилия,

не связанного никакими законами, до ≪государства социалис-

тической законности≫ и поисков ≪социализма с человеческим

лицом≫.

Определенное влияние на содержание и хараьстер нацио-

нальных систем законодательства в разных социалистических

странах оказывали также их правовое прошлое, уровень их пра-

вовой развитости, сложившиеся правовые традиции и т. д.

Законодательство послевоенных социалистических стран

Восточной Европы (с их значительным правовым прошлым)

заметно отличалось от законодательства азиатских социалис-

тических стран, где право и до перехода к социализму находи-

лось в неразвитом состоянии и не играло существенной роли в

жизни общества. Право дореволюционной России, как и досо-

циалистическое право социалистических стран Восточной Ев-

ропы, развивалось в целом в русле и в рамках романо-герман-

ской правовой семьи. Влиянием этого прошлого обусловлены

такие аспекты внешнего сходства европейских социалистичес-

ких систем законодательства с формами романо-германского

права, как общая терминология и приемы юридической техни-

ки, во многом одинаковые конструкции в области системы ис-

точников действующего ≪позитивного права≫ и его структуры

(деление на отрасли, институты и нормы), аналогичные пред-

ставления о норме и нормативных актах, отсутствие прецедент-

ного права, отрицание значения судебной практики в качестве

источника права, незначительная роль обычая и т. д.

Однако схожей терминологией обозначались качественно

различные явления, поскольку положения социалистического

законодательства по существу отвергали основы права и носили

декларативный, ≪фасадный≫ характер.

Так, советское право не обрело высокозначимый статус, а

оказалось ≪огосударствленным≫, т. е. придатком государствен-

ной власти. Право в годы советской власти несло на себе печать

тоталитарного строя и коммунистической идеологии. Оно офи-

циально трактовалось как ≪отмирающее≫, обреченное на то, что-

бы в конце концов, при коммунизме, вообще сойти со сцены

общественной жизни. Это способствовало правовому нигилиз-

му, пренебрежению правовыми формами во имя высших комму-

нистических интересов. В целом советское право строилось не

для препятствования осуществлению бесконтрольной власти

партократии, а в целях его легализации и создания для этого

≪правовых оснований≫.

С начала 90-х гг. социалистические страны вступили в но-

вый (постсоциалистический) период своего развития, ознаме-

нованный радикальными экономическими, политическими и

правовыми преобразованиями, цель которых —утверждение

господства права, прав и свобод человека и гражданина, форми-

рование рыночной экономики, гражданского общества, демо-

кратического правового государства. На территории бывшего

СССР и бывших социалистических стран Восточной Европы

возникли новые суверенные государства, в которых формируют-

ся новые национальные системы права. Этот процесс в разных

странах протекает с различной интенсивностью, но в целом все

они достигли определенных успехов на новом этапе своего пра-

вового развития (принятие новых конституций и качественное

изменение законодательства, кодексов, признание и закрепле-

ние в национальных системах права международных принци-

пов стандартов в области прав человека, участие в процессе ев-

ропейской интеграции и т. д.).

После распада мировой социалистической системы (так на-

зываемого ≪соцлагеря≫) на позициях социализма остались Ки-

тай, Вьетнам, Северная Корея и Куба. Правовое развитие этих

стран до их перехода к социализму осуществлялось в формах и

направлениях, характерных для романо-германского права.

33. Семья исламского права

Под ≪исламским (мусульманским) правом≫ (шариат) име-

ется в виду правовой аспект исламской религии,возникновение

которой связано с именем пророка Мухаммеда (VII в.). Шариат

(≪путь следования≫) —это по сути своей религиозный (боже-

ственный) закон, диктуемый верующим, т. е. совокупность пред-

писаний о том, что они должны и чего не должны делать. В

основе шариата, как и других религиозно-нормативных систе-

мах (индусское право, иудейское право, право ряда стран Даль-

него Востока), лежит идея религиозных обязанностей человека,

а не его прав.

Источниками мусульманского права являются: 1) Коран — священная книга ислама и основа мусульманского права; 2) сун-

на —совокупность преданий о высказываниях и делах пророка

Мухаммеда, имеющих правовое значение; 3) иджма —общее

(единое) мнение авторитетных правоведов ислама; 4) кияс — суждение по аналогии в вопросах права.

Коран и сунна —основные исторические источники мусуль-

манского права, непосредственно связанные с именем Мухам-

меда. После смерти Мухаммеда (632 г.) содержание мусульман-

ского права в VII в. было дополнено его сподвижниками целым

рядом новых положений на основе толкования Корана и сунны.

Однако потребности общественной жизни требовали дальней-

шего развития шариата, классификации и систематизации его

принципов и норм. Решению этих задач в VIII-Х вв. была по-

священа деятельность правоведов —знатоков ислама и осно-

ванных ими различных правовых школ.

В своем толковании Корана и сунны мусульманские право-

веды разных школ (толков) опирались на поощрявшийся про-

роком принцип ≪иджтихад≫ —свободное усмотрение судьи, в

случаях умолчания других источников, относительно рассмат-

риваемого дела. Толкование мусульманскими правоведами Ко-

рана и сунны на основе этого принципа фактически сопровож-

далось установлением ими новых норм шариата. Усилиями этих

правоведов были сформулированы основные принципы и конк-

ретные нормы (по преимуществу —казуистического характера)

мусульманского права.

В качестве общего (и общепринятого) приема толкования и

применения шариата мусульманскими правоведами был при-

знан кияс —способ суждения о праве по аналогии. Важное зна-

чение кияса (как метода и одновременно как источника шариа-

та) состоит в том, что он позволяет восполнить пробелы казуи-

стического мусульманского права и ≪найти≫ в самом шариате

необходимую норму для решения по аналогии любого дела (в

том числе —и в будущем), как бы не создавая новой нормы и не

нарушая тем самым функции мусульманско-правовой доктри-

ны о беспредельности шариата.

К XI в. окончательно складывается (общее, согласованное

мнение мусульманских правоведов, догма шариата) и прекра-

щается период так называемого ≪абсолютного иджтихада≫ — время прямого толкования Корана и сунны и создания основ-

ных толков мусульманского права. С XI в. начинается период

так называемого ≪таклида≫ —действия шариата на основе уже

сложившейся традиции и догмы иджма. С этого времени при-

знается правом только то, что принято и одобрено иджмой.

Однако развитие мусульманской правовой доктрины, а вме-

сте с ней и норм шариат продолжалось и в последующие века.

Этому развитию содействовало толкование и применение по-

ложений шариата с учетом ≪условий, места и времени≫. Благо-

даря такому подходу доктриной было допущено применение не

противоречащих исламу обычаев, соглашений сторон, админи-

стративных регламентов. Хотя эти правовые формы и остаются

вне самой системы мусульманского права, однако придают ему

большую гибкость и приспособляемость к различным условиям

и позволяют восполнить его пробелы.

Государственная власть согласно исламу —не господин, а

слуга права (шариата), поэтому она не может посредством свое-

го законодательства изменять шариат и творить новое право.

Но она должна следить за соблюдением требований шариата и в

целях охраны общественного порядка может принимать соот-

ветствующие решения и акты.

Однако национальные системы позитивного права исламс-

ких стран, возникнув на исходной основе шариата, значитель-

но отличаются друг от друга. Существенную роль в отходе в XIX— XX вв. исламских национальных систем права от традиционно-

го шариата сыграли такие факторы, как развитие современных

форм социально-экономической, политической и духовной

жизни, рецепция некоторых положений европейского права,

увеличение объема и значения государственного законодатель-

ства, ликвидация в ряде стран специальных судов, применяв-

ших шариат, и т. д.

34. Семья обычного права

Под ≪обычным правом≫ понимаются местные обычаи стран

Африки, Мадагаскара и некоторых других регионов, сложивши-

еся в период от доколониального периода до более развитых

форм колониального и послеколониального периодов.

В доколониальный период в указанных регионах действова-

ли местные обычаи, соответствовавшие родоплеменным пред-

ставлениям о правилах, формах и порядке общественной жизни

людей. Эти обычаи существовали в устной форме и передава-

лись из поколения в поколение без особых изменений.

Обычаи детально регламентировали весь строй жизни об-

щины, поведение ее членов и предусматривали соответствую-

щие санкции за их нарушения. Возникавшие споры в связи с

нарушением обычаев, как правило, рассматривались старейши-

нами общины, племенными вождями.

В колониальный период традиционные обычаи претерпели

существенное изменение под влиянием европейского права и за-

конодательных реформ, проводившихся колониальной админис-

трацией. Значение местных обычаев признавалось колониальной

администрацией в той части, в которой они не противоречили

нормам европейского права. Последние же распространялись на

население колоний в той мере, в какой это соответствовало мес-

тным условиям и возможностям.

Происходящая в результате трансформация традиций и ме-

стных обычаев способствовала их приспособлению к новым ус-

ловиям и утверждению в конечном итоге системы права метро-

полий.

После достижения независимости развитие национального

права продолжалось на базе уже сформировавшихся в этих стра-

нах соответствующих европейских систем права. Вместе с тем

рост национального самосознания освободившихся народов

способствовал изменению политики замены традиционных

обычаев европейскими системами права. Появилась тенденция

увязать процесс модернизации государственно-правовых форм

со своими национальными ценностями, что повлекло призна-

ние обычного права самостоятельным источником националь-

ного права в ряде независимых африканских государств а также

интеграцию некоторых норм и институтов обычного права с дей-

ствующими положениями европейского права.

ГЛАВА 4. ФОРМА ПРАВА

35. Понятие и виды форм (источников права)

Для того чтобы правило поведения стало юридической нор-

мой, оно должно быть облечено в определенную правовую фор-

му. Происходит это в результате правотворческой деятельности

государства, с помощью которого воля законодателя находит

свое выражение в правовом акте и становится обязательной для

исполнителя.

Под источниками права понимают различные формы его

внешнего выражения, т. е. формы права.

В научной литературе понятие ≪источник права≫ употреб-

ляется в трех значениях:

—в материальном смысле —это общественные отношения;

—в идеологическом —правосознание;

—в формально-юридическом смысле —форма права.

К. органам, осуществляющим нормотворческую деятельность

относят парламент, президента, правительство и др. Их называ-

ют субъектами законодательной инициативы. Эти органы при-

нимают нормативные правовые акты —наиболее распростра-

ненные в настоящее время во всех странах источники права.

Источниками права в юридическом смысле являются такие

формы права, как правовой обычай, юридический прецедент,

правовая доктрина, нормативный договор и нормативный акт.

Под правовым обычаем понимают нормы, которые сложи-

лись в обществе независимо от государственной власти и при-

обрели в сознании общества обязательное значение. Это исто-

рически сложившееся привычное поведение, взятое под охрану

государством. Обычаи складываются в процессе жизнедеятель-

ности общества. Если обычаи получают признание государства

и обеспечиваются его принудительной силой, то они называют-

ся правовыми обычаями. Правовые обычаи составляют обыч-

ное право.

В Российской Федерации применение обычаев ограничено

законодательно, только Гражданский кодекс РФ предусматри-

вает обычаи делового оборота. В настоящее время правовые обы-

чаи применяются в государствах Азии, Африки, Латинской Аме-

рики и в международном праве.

Следующий вид источников права —это юридический пре-

цедент. Под юридическим прецедентом понимают судебное или

административное решение по конкретному делу, ставшее об-

разцом для решения аналогичных дел. Правовой прецедент пред-

ставляет собой нормативное решение, имеющее силу закона.

Юридический прецедент применяется в государствах, принад-

лежащих к англосаксонской системе, —Англии, США, Канады

и др.

В Российской Федерации характер судебного прецедента

носят руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда, ко-

торые являются обязательными для всех судей.

* Правовая доктрина —это компетентное суждение по право-

вым вопросам, или право давать разъяснения, обязательные для

судов. Широкое распространение правовая доктрина имела в

Древнем Риме. В Российской Федерации в настоящее время

правовая доктрина не признается официальным источником

права, но очень многие юристы-практики пользуются научны-

ми комментариями законов.

Нормативный договор, или договоры нормативного содер-

жания, —это соглашения двух или более субъектов права, кото-

рые содержат общие правила, регулирующие отношения сто-

рон. Нормативные договоры служат источниками права в ос-

новном в международных отношениях. Они признаются во всех

правовых системах. Для Российской Федерации примером нор-

мативного договора служит федеральный договор, заключенный

между субъектами Федерации. Нормативный договор характе-

ризуется тем, что его участники добровольно в него вступают,

возлагая на себя обязанности, вытекающие из его содержания.

Следующим и наиболее распространеным источником пра-

ва является нормативный акт. Это письменный документ, при-

нятый управомоченным субъектом права (государственным ор-

ганом, местным самоуправлением, институтами прямой демо-

кратии), имеющий официальный характер и обязательную силу,

выражающий властные веления и направленный на регулирова-

ние общественных отношений. Нормативный акт, в отличие от

других правовых актов (актов толкования и правоприменитель-

ных актов), создает новые правовые нормы. Это наиболее важ-

ный и распространенный источник права в государствах, состав-

ляющих систему права. Нормативные акты образуют стройную

систему, основанную на их юридической силе. Высшей юриди-

ческой силой обладают конституция и законы (В Российской

Федерации —конституционные законы и федеральные зако-

ны), ниже располагаются подзаконные акты, к которым следует

отнести акты Президента, акты Правительства, приказы и ин-

струкции министров, ведомств, комитетов, решения местных

органов власти. Нормативный акт —самая типичная и наибо-

лее распространенная форма права Российской Федерации.

36. Нормативно-правовой акт: понятие и виды

Нормативно-правовой акт —это акт правотворчества, кото-

рый принимается в особом порядке, строго определенными субъек-

тами и содержит норму права. Нормативно-правовые акты —важ-

нейшие источники права в Российской Федерации и играют

исключительную роль в создании системы правовых норм, без

участия которых не возникают другие источники права.

Нормативно-правовые акты обладают характерными призна-

ками которые подчеркивают, что они с одной стороны, являют-

ся источниками юридических норм, а с другой —разновиднос-

тью правовых актов.

Нормативно-правовому акту присущи следующие особен-

ности:

1) исходит от строго определенных субъектов;

2) принимается в установленном порядке;

3) имеет установленную форму и обязательные реквизиты

(название, указание на орган, его принимающий; под-

пись должностного лица, печать, дата издания и др.);

4) он может быть быстро принят, изменен, отменен;

5) содержит юридическую норму;

6) имеет временные, пространственные субъекты предме-

тов действия.

Основной задачей нормативно-правового акта является хра-

нение правовой информации и доведение ее до сведения адре-

сатов. Он является наиболее удобной и совершенной формой

права как для ≪простых≫ его субъектов, так и для государства.

Посредством нормативно-правового акта государство может опе-

ративно осуществлять правовое регулирование, реагировать на

правовые потребности общества.

Нормативные акты классифицируются по следующим кри-

териям:

1) по сфере деятельности;

а) внутренние;

б) внешние.

2) по видам;

3) по способу оформления и придания юридической силы:

а) первичные акты, приобретающие юридическую силу,

вводимые в действие;

б) утверждаемые акты.

4) по порядку принятия:

а) акты, принимаемые государственным органом в кол-

легиальном порядке;

б) акты, принимаемые на основе единоначалия.

Нормативно-правовые акты обладают определенной юри-

дической силой, которая показывает, какое место занимает дан-

ный нормативно-правовой акт в системе законодательства.

В Российской Федерации система нормативных актов вклю-

чает в себя законы, указы, постановления, инструкции приказы

и решения.

По юридической силе акты подразделяются на законы и

подзаконные акты.

Закон —это нормативные акты, принятые в особом порядке

органом законодательной власти, обладающие высшей юриди-

ческой силой и регулирующие общественные отношения.

В зависимости от значимости законы подразделяются на

базовые, или конституционные, и обыкновенные ____________(федеральные).

Базовые законы —это нормативные акты, которые закреп-

ляют основные начала государственного и общественного строя,

составляют нормативную базу законодательства в государстве.

К ним относят конституцию, а также законы, которые вносят

изменения и дополнения в конституцию.

Конституция Российской Федерации —базовый правовой

акт. Она закрепляет основы конституционного строя, права и

свободы человека и гражданина, форму государственного уст-

ройства, систему органов государственной власти, основные на-

правления законодательного регулирования и порядок нормот-

ворческой деятельности.

В Российской Федерации действуют также федерально-кон-

ституционные законы, необходимость издания которых предус-

мотрена самой Конституцией. Их следует отнести к группе кон-

ституционных законов. Они имеют более сложную процедуру

принятия, чем просто федеральные.

В России на принятый конституционный закон не может

быть наложено вето Президена.

Федеральные законы —это нормативные акты, которые ре-

гулируют обособленные общественные отношения и издаются

в виде кодексов, уставов и текущих законов.

Кодексы —нормативные акты, которые содержат общие по-

ложения и правовые нормы, регулирующие конкретные обще-

ственные отношения.

Текущие законы —это нормативные акты, которые регулиру-

ют отдельные стороны политики, экономики, культуры. Текущи-

ми законами в Российской Федерации являются федеральные

законы, принимаемые Государственной Думой, одобренные Со-

ветом Федераци и распространяющиеся на всю территорию Рос-

сийской Федерации, и законы субъектов Федерации —норма-

тивные акты, которые издаются представительными органами

субъектов Федерации и распространяются на территорию

субъекта.

На основе закона, как нормативно-правового акта, прини-

маются подзаконные акты. По содержанию подзаконные акты

являются актами различных органов государственной власти.

В Российской Федерации подзаконными являются следую-

щие нормативно-правовые акты:

—указы Президента РФ, которые принимаются по вопро-

сам нормативного характера, не должны противоречить

Конституции РФ и федеральным законам, вступают в

силу одновременно на всей территории страны по исте-

чении семи дней после опубликования;

—нормативные акты Правительства РФ: постановления и

распоряжения, принимаемые на основании федеральных

законов, указов Президента, они регулируют отношения

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском по сайту: