Механизма (аппарата) и монополии на легитимное насилие. 4 глава

дически запрещенного и предписанного) поведения субъектов

права.

25. Основные теории правопонимания

Современные теории права не содержат единого понима-

ния сущности права, что обусловливается такими факторами,

как сложность права, многообразие его проявлений в обществе,

влияние на процессы познания сущности права правовой идео-

логии и классовой борьбы, наличие различных исходных фило-

софских и методологических оснований.

Наиболее значимыми в истории политико-правовой мысли

являются трактовки права, данные представителями естествен-

ной, психологической, исторической,позитивистской,социо-

логической теорий права, философией права и марксизмом.

Согласно теории естественного права (Гоббс, Локк, Мон-

тескье и др.), в обществе существует два права: естественное и

благоприобретенное. Естественное право принадлежит челове-

ку от рождения и включает в себя право на жизнь, личную сво-

боду, частную собственность, право быть счастливым.

Эти права признаются неотъемлемыми, и всякое посягатель-

ство на них других лиц, в том числе и государства, является пра-

вонарушением либо вовсе преступлением. Благоприобретенные

права устанавливаются государством в форме законов и иных

нормативно-правовых актов. В основе этого права лежат есте-

ственные права человека. Закон признается правовым постоль-

ку, поскольку он соответствует, развивает и конкретизирует ес-

тественные права человека. Несправедливый закон не создает

право —таков основополагающий принцип данной теории.

Два вида права признают и представители психологической

теории права, основоположником которой является россий-

ский правовед Л. И. Петражицкий. Согласно этой теории, пра-

во представляет психическую деятельность человека, его право-

вые, ≪императивно-атрибутивные≫ эмоции, чувства, оценки, пе-

реживания. Человек чувствует свою волю связанной притязани-

ями других лиц, ожидающих от него исполнение определенной

обязанности. Именно такие психологические переживания оп-

ределяют конкретные акты поведения человека и выступают его

действительным, реальным правом.

В обществе существует также официальное право, установ-

ленное государством в виде законов и иных нормативно-право-

вых актов. Законы могут влиять на интуитивное право человека,

на процессы формирования его воли. Тем не менее они не всегда

доминируют в принимаемых индивидуумом решениях. После-

дний может принимать во внимание иные социальные нормы и

действовать вопреки установлениям официального права. По-

этому действующее в обществе право значительно шире уста-

новленных государством нормативных предписаний и включа-

ет в себя всю совокупность психических переживаний человека,

и не только его.

В позитивистской теории правом признаются только пра-

вила должного поведения, устанавливаемые законом и иными

нормативно-правовыми актами, принимаемыми гоударствен-

ными органами. ≪Закон есть закон≫, его нужно исполнять в лю-

бом случае, независимо от психологических переживаний чело-

века и его естественных прав.

Требование законности, т. е. неукоснительного исполнения

действующих нормативно-правовых актов, относится ко всем

без исключения государственным органам, должностным ли-

цам, гражданам и иным субъектам конкретных правоотноше-

ний. К лицам, не выполняющим предписания законов, иных

нормативно-правовых актов, применяются меры государствен-

ного принуждения.

Представители этой теории весьма негативно относятся ко

всем попыткам искать право вне официально установленных

государством нормативно-правовых предписаний.

В отличие от позитивистов представители исторической

школы (Савиньи, Пухта и др.) понимали право как продукт на-

родного духа, сознания народа, который живет и проявляется

во взаимоотношениях его представителей. Право, как и язык,

представляет собой неотъемлемый компонент народа или на-

ции и развивается по аналогичным законам. В языке, отмечал

Савиньи, наблюдаются та же независимость от случайности и

свободного выбора со стороны отдельных лиц, т. е. то же проис-

хождение из деятельности общего народного духа, действующего в

отдельных лицах. Толко здесь все это более наглядно и бесспорно,

чем в праве.

Образование права осуществляется путем постепенного рас-

крытия народного духа в историческом прцессе. Народный дух

определяет особенности народного правосознания, а оно выли-

вается в нормы права. Наиболее полным и последовательным

источником развития народного духа являются народные обы-

чаи. Законы также отражают народное правосознание. Но в них

народное правосознание выражается постольку, поскольку пра-

вильно воспринимается и последовательно проводится законо-

дателем.

Поэтому главная задача законодателя состоит в выявлении

и закреплении в законах народного духа.

Предствители социологической школы права также полага-

ют, что право не следует искать в законах или психологических

переживаниях личности. Право, по их мнению, —это реальная

жизнь, воплощенная в конкретных решениях в сфере предпри-

нимательской деятельности, во взаимоотношениях работников

и предпринимателей, иныхлиц и социальных групп. При этом

поиск ≪живого≫ права ведется в двух направлениях.

Одни авторы считают, что в обществе существует множество

правовых систем, поскольку государство не в состоянии преду-

смотреть все необходимые для общества и его компонентов нор-

мы права. Каждая коллективная общность людей, будь то

спортивный клуб, торговое общество, профсоюзы или нация,

может иметь и имеет свое право. Так, народ, нация создают свои

обычаи и традиции, профсоюзы —профсоюзное право, причем

негосударственные правовые системы могут создавать сильную

конкуренцию праву, установленному государством.

Представители другого направления ≪живое≫ право видят в

свободе судейского усмотрения при разрешении конкретных

дел. Разумное и точное решение юридических казусов представ-

ляется им большим правом, нежели абстрактные нормы с их

абстрактной справедливостью.

Изменения в системе общественных отношений судья осо-

знает значительно быстрее законодателя и неизбежно должен

выходить за рамки закона, который не соответствует ≪живому≫

праву, действующим в обществе отношениям. По мнению сто-

ронников этого направления, судья сперва выносит решение,

руководствуясь своими представлениями, а затем подбирает к

принятому решению соответствующую правовую аргументацию.

Принципиально иную трактовку права, его сущности дают

основоположники марксизма. Рассматривая общество как орга-

нически целостное образование, действующее и развивающее-

ся по объективным, независимым от воли людей законам,

К. Маркс и Ф. Энгельс весьма четко и последовательно различа-

ли право и закон.

Право они понимали как меру свободы членов общества.

Каждый класс в силу особого положения в системе экономичес-

ких отношений общества имеет свою меру свободы, свое право.

Однако не всякий класс способен выразить свое право в системе

общеобязательных норм, в законе. Такой способностью облада-

ет лишь класс, который экономически и политически господ-

ствует в обществе. С помощью закона этот класс закрепляет соб-

ственные интересы и потребности и пытается их выдать за все-

общее право, за всеобщую меру свободы.

Все ранее существовавшие государства закрепляли и прово-

дили в жизнь право эксплуататорских классов: рабовладельцев,

феодалов, помещиков и буржуазии. Рабы и крестьяне не были

способны по объективным и субъективным причинам взять го-

сударственную власть в свои руки и реализовать свое право в

форме законов. Только пролетариат может осознать свои клас-

совые интересы, объединиться в борьбе за экономические и по-

литические права и взять государственную власть в сво.и руки.

Лишь при этом условии он обеспечит полное и последователь-

ное проведение пролетарской меры свободы, пролетарского

права в форме законов. Пролетарское право одновременно бу-

дет правом всех трудящихся масс в обществе, т. е. более демок-

ратичным, нежели буржуазное и любое иное эксплуататорское

право.

Однако пролетарское право по-прежнему не будет всеобщим.

Провозглашенное им равенство в экономической сфере реаль-

но будет осуществлено на более высоком этапе развития обще-

ства, обладающего производительными силами, способными в

полной мере удовлетворить потребности всех своих членов. Но

в таком обществе не будет классов. Соответственно, отпадает

потребность и в государстве, и в присущем ему способе закреп-

ления общеобязательных правил в форме закона или иных нор-

мативно-правовых актов.

26. Принципы права: понятие и виды

Принципы права представляют собой исходные положения

и ведующие начала процесса формирования, развития и функ-

ционирования права. Они пронизывают собой всю правовую

жизнь общества и характеризуют не только сущность, но и со-

держание права, а также весь процесс его применения.

Имея общеобязательный характер, принципы права способ-

ствуют укреплению внутреннего единства и взаимодействия раз-

личных отраслей и институтов права, норм права и правовых

отношений, субъективного и объективного права.

Принципы права объективно обусловлены экономическими

и социально-политическим строем общества, существующим в

той или иной стране, социально-классовой природой государ-

ства и права, характером политического и государственного ре-

жима.

Принципы права присущи любой правовой системе. Как

правило, они прямо закрепляются в законодательных актах (ста-

тьях, преамбулах и т. д.), или заполняют собой содержание пра-

вовых норм.

К разряду специально-юридических принципов относят

следующие основные начала современных правовых систем или

их исходные положения:

1) принцип общеобязательности норм права для всего на-

селения страны и приоритета этих норм перед иными

социальными нормами;

2) принцип подразделения правовой системы государства

на публичное и частное право, на относительно самосто-

ятельные отрасли и институты права;

3) принцип непротиворечивости норм, составляющих дей-

ствующую систему права, и приоритет закона перед ины-

ми нормативно-правовыми актами;

4) принцип соответствия между объективным и субъектив-

ным правом, между нормами права и правовыми отно-

шениями, между правом и его осуществлением;

5) принцип социальной свободы, выраженный в системе

субъективных прав субъектов общественных отношений,

равенство перед законом и судом, равноправие;

6) принцип законности и юридической гарантированнос-

ти прав и свобод личности, зафиксированных в законе,

связанность нормами законодательства деятельности

всех должностных лиц государственных органов;

7) принцип справедливости, выраженный в равном юриди-

ческом масштабе поведения и в строгой соразмерности

юридической ответственности допущенному правонару-

шению;

8) принцип юридической ответственности только за винов-

ное противоправное поведение и признание каждого не

виновным до тех пор, пока вина его не будет установлена

в судебном порядке; презумпция невиновности;

9) принцип недопустимости обратной силы законов, уста-

навливающих новую или более тяжелую юридическую

ответственность; гуманность наказания, способствующе-

го исправлению осужденного.

Наряду с общими принципами в юридической литературе

выделяются также межотраслевые и отраслевые принципы права.

Межотраслевые принципы охватывают собой две или более

отраслей права, являющихся преимущественно смежными (уго-

ловно-процессуальное и гражданско-процессуальное и др.). На

межотраслевые принципы полностью налагаются и общие пра-

вовые принципы. В каждой отдельной отрасли права или же в

группе отраслей они приобретают свою специфику.

Отраслевые принципы права распространяются лишь на

отдельные отрасли права —конституционное, гражданское, уго-

ловное и т. д. Соответственно на их основе создаются и реализу-

ются лишь нормы, составляющие исключительно данную от-

расль права.

27. Функции права: понятие и классификация

Назначение права в обществе состоит в том, чтобы быть ре-

гулятором —определять, упорядочивать и охранять существую-

щие общественные отношения и порядки.

Выделяют следующие функции права как регулятора:

1) воспроизводство данной социальной системы;

2) утверждение в жизни общества нормативных начат;

3) регулятивное правовое воздействие на общественные от-

ношения.

Воспроизводство системы как функция права обусловлено

утвердившейся в современной науке теорией систем, когда и все

общество, и его подразделения научно интерпретируются как

сложные социальные системы. В частности, с представлениями

о том, что социальные системы отличаются (или должны отли-

чаться) устойчивостью, непрерывностью существования и дей-

ствия во времени и, стало быть, с вытекащей отсюда необходи-

мостью наличия в социальных системах, в том числе и в обще-

стве в целом, особых механизмов, призванных реализовывать и

поддерживать устойчивость и непрерывность функционирова-

ния в заданных параметрах общества.

В связи с этим объективное право (в силу его органической

связи с законом) наряду с другими институтами человеческой

культуры правомерно рассматривать как своего рода механизм.

Такие свойства права, как его всеобщая нормативность, спо-

собность строго фиксировать по содержанию возможное и дол-

жное поведение людей, наиболее мощно, силой государствен-

ного принуждения обеспечивать его —все это как бы специаль-

но приспособлено для того, чтобы сложившиеся в обществе

отношения надежно сохранялись такими, ≪как они есть≫, и что-

бы они в стабильном и устойчивом виде непрерывно функцио-

нировали во времени.

Утверждение в жизни общества нормативных начал вызва-

ется объективной потребностью, поскольку любое человечес-

кое сообщество нуждается не просто в известной организован-

ности и упорядоченности существующих в нем отношений, но

и в том, чтобы эти организованность и упорядоченность соот-

ветствовали законам природы и одновременно —законам су-

ществования и функционирования человеческого сообщества,

разумно формируемых начал целесообразности. А все это вклю-

чает необходимость известного ритма, цикличности, повторяе-

мости, а главное, что эти ритм, цикличность, повторяемость

вошли в саму плоть жизни людей, стали законом в человечес-

ком бытии.

Регулятивное назначение права выражено в том, чтобы в со-

ответствии с указанной объективной потребностью внести в

общественную жизнь оптимальную нормативность в том ее зна-

чении, которое сообразуется с нормальным существованием и

развитием сообщества людей.

В связи с необходимостью обеспечения нормативных начал

в жизни общества и само право предстает в виде нормативной

регулирующей системы, имеющей глубокое правовое содержа-

ние и построенной на единых правовых принципах и общих

положениях.

Регулятивное воздействие права наряду с миссией по ≪вос-

производству≫ данной социальной системы и утверждением в

жизни начал нормативности ограничено определенными на-

правлениями. Главные из них вытекают из решающего предна-

значения права —быть общеобязательным критерием право-

мерного поведения и в этом отношении —оптимальной фор-

мой для определения и сохранения границ свободы людей.

Решение указанной задачи предполагает развитие и эффек-

тивное функционирование всех отраслей объективного права,

как тех, которые преимущественно направлены на точное и стро-

гое фиксирование через систему прав и обязанностей границ

поведения (конституционное право, гражданское право, ряд ин-

ститутов административного и трудового права), так и тех, кото-

рые обеспечивают ≪сохранение границ≫ в свободном поведении

людей. А значит —охрану и защиту правопорядка, в том числе с

помощью мер гражданской, административной, уголовной от-

ветственности, а также процедур и порядка применения юри-

дических санкций.

28. Типы права: различные подходы

Типология права —это его специфическая классификация,

производимая в основном с позиции следующих вопросов.

В рамках первого (формационного) главным критерием вы-

ступают социально-экономические признаки (общественно-

экономическая формация). Именно базис (тип производствен-

ных отношений) является, по мнению представителей данного

подхода, решающим фактором общественного развития, кото-

рый детерминирует и соответствующий тип надстроечных эле-

ментов —государства и права.

В зависимости от типов экономического базиса выделяют

рабовладельческий, феодальный, буржуазный и социалистичес-

кий типы права.

Достоинство такого состоит в том, что продуктивна сама идея

делить право на основе социально-экономических факторов, ко-

торые действительно весьма существенно влияют на общество.

Слабая сторона состоит в том, что формационный подход

не позволяет в должной мере учесть конкретно-историческую,

культурно-национальную и специально-юридическую специфи-

ку права.

В рамках другого подхода типологизация права осуществля-

ется на основе конкретно-географических, национально-исто-

рических, религиозных, специально-юридических и иных при-

знаков. В соответствии с названными критериями выделяют:

1) национальные правовые системы (конкретно-историчес-

кая совокупность права —юридической практики и гос-

подствующей правовой идеологии отдельного государ-

ства);

2) правовые семьи (совокупность правовых систем, выделен-

ная на основе общности источников, структуры права и

исторического пути его формирования); различают сле-

дующие правовые семьи: общего права, романо-германс-

кая, славянская, мусульманская, индусская и др.

Положительный фактор данной типологии заключается в

том, что выделены национально-исторические, конкретно-гео-

графические и технико-юридические признаки, которые весь-

ма определенно характеризуют право.

Слабая сторона—приверженцы недооценивают роль соци-

ально-экономических факторов в природе права.

ГЛАВА 3. ПРАВОВАЯ СИСТЕМА

29. Правовая система общества: понятие

и структура

Познание сущности и социальной природы права обуслов-

ливает поиск общих черт, признаков, закономерностей, кото-

рые лежат в основе действующих национальных систем права.

Понятие ≪национальная правовая система≫ является одним

из наиболее широких по содержанию и включает в себя всю, без

исключения, совокупность правовых явлений и процессов, дей-

ствующих в какой-либо отдельно взятой стране.

В каждой стране действует свое право —своя национальная

(национально-государственная) система позитивного права,

имеющая свою специфику и индивидуальные особенности.

Вместе с тем эти различные национальные системы права

можно объединить в ряд групп (правовых общностей, типов),

каждая из которых включает в себя несколько ≪родственных≫

(близких по своему генезису и правовым характеристикам) на-

циональных систем права.

Известный французский юрист Р. Давид, специалист в об-

ласти сравнительного изучения права, подобные группы одно-

родных национальных систем позитивного права обозначил как

≪правовые семьи≫, ≪семьи систем права≫. Это наименование

широко используется и в отечественной литературе.

В своей классификации различных национальных систем

позитивного права (и их объединении в соответствующие ≪пра-

вовые семьи≫, ≪семьи систем права≫) Р. Давид исходит из двух

критериев, рассматриваемых и учитываемых в совокупности:

1) юридико-технического критерия (источники права, структу-

ра действующего права, юридическая терминология, правовые

принципы, концепции, конструкции, методы и практика рабо-

ты юристов и т. д.) и 2) идеологического критерия (философ-

ские, политические и экономические принципы, мировоззре-

ние и общественные идеалы, на которые опирается соответству-

ющее национальное право).

Такой подход позволяет понимать под национальной пра-

вовой системой исторически сложившуюся совокупность норм

права отдельной страны, а также используемые в этой стране

механизмы правотворчества, правореализации и государствен-

ного принуждения, призванные обеспечить надлежащее функ-

ционирование и совершенствование действующих норм права.

С учетом приведенных критериев была предложена следую-

щая классификация ≪правовых семей современного мира≫:

1) романо-германская правовая семья; 2) семья общего права;

3) семья социалистических систем права; 4) религиозные сис-

темы (мусульманское право).

30. Романо-германская правовая семья

Различные национальные системы права включают сходные

отрасли права, которые делятся на близкие по своему содержа-

нию правовые институты, объединяющие группу однородных

норм права.

Романо-германская (континентальная) правовая семья вклю-

чает в себя национальные системы права стран континентальной

Европы: Франции, Германии, Италии, Испании, Скандинавских

стран, а также ряд неевропейских стран, сформировавшиеся в

русле основных идей и конструкций романо-германской право-

вой системы.

Формам национального права, входящим в романо-герман-

скую правовую семью, присущи единые исторические корни и

основополагающие общие правовые принципы, что предопре-

делило и целый ряд других важных аспектов их сходства и общ-

ности. Входящие в эту правовую семью системы национального

права имеют идентичную структуру. Право делится на частное и

публичное.

Особенностью системы романо-германской правовой семьи

является одинаковое понимание природы, смысла и значения

нормы права как абстрактно-всеобщего правила поведения, регу-

лирующего однородную совокупность общественных отношений.

Такое понимание природы и характера нормы права лежит

и в основе романо-германской концепции нормативно-право-

вого акта, нормативно-правовой деятельности государства и со-

ответствующей кодификации действующего права.

Романо-германские кодексы, другие законы и подзаконные

акты —это определенным образом систематизированные (в той

или иной степени) комплексы абстрактно-общих правовых

норм.

Действующее право стран романо-германской семьи отли-

чается большой четкостью, определенностью, простотой, обо-

зримостью и доступностью. Его можно легко реформировать и

изменять в нужном направлении.

Романо-германское право —это писаное право, состоящее в

основном из письменно оформленных нормативно-правовых

актов (законов и подзаконных актов).

Основной источник права во всех национальных системах

права романо-германской правовой семьи —закон. Законы при-

нимаются высшим представительным органом или путем

референдума.

Высшей юридической силой в системе нормативных актов

здесь обладает писаная конституция (основной закон государ-

ства), которая является правовой основой для всех остальных

(конституционных и обычных) законов и подзаконных актов.

Контроль за конституционностью обычных законов и подза-

конных актов осуществляют специальные конституционные

суды.

Традиционно важную роль в системе источников права в

романо-германской правовой семье играют кодексы —кодифи-

цированные нормативно-правовые акты отраслевого характера.

Хотя они обладают юридической силой обычного закона, одна-

ко по существу занимают центральное место и играют ведущую

роль в соответствующей отрасли законодательства.

Значительную роль в качестве источника права Б романо-

германской правовой семье играют нормативно-правовые акты,

принимаемые различными органами исполнительной власти

(декреты, постановления, циркуляры, инструкции, регламенты

и г. д.). Как правило, такие нормативные акты принимаются ≪во

исполнение закона≫ и носят подзаконный характер. При этом

осуществляется судебный контроль для обеспечения соответ-

ствия подобных подзаконных актов закону.

Обычай играет в системе источников романо-германского

права в основном вспомогательную роль, дополняя в необходи-

мых случаях действующее законодательство.

Суд в странах романо-германской правовой семьи действует

на основе и в рамках закона, поэтому он не наделен правотвор-

ческими полномочиями, не имеет права создавать новые нор-

мы права. Однако суд обладает большой свободой в толковании

при меняемых нормативно-правовых актов, благодаря чему су-

дебная практика оказывает значительное влияние на прово-

применительный процесс и развитие действующего права.

В ряде стран романо-германской правовой семьи общие

принципы права (идеи и ценности надпозитивного права и

т. д.) имеют силу норм действующего права, а при коллизиях с

последними —обладают приоритетом. Подобная роль обще-

правовых принципов опирается не только на традиции романо-

германского права, но и на закрепленные в ряде современных

конституций континентальных стран естественно-правовые

принципы и нормы о прирожденных и неотчуждаемых правах

человека, правовых ценностях и т. д.

По существу, речь идет о том, что конституционно признан-

ное и закрепленное естественное право (в виде принципов есте-

ственного права, естественных прав и свобод человека и т. д.)

действует как приоритетный источник позитивного права.

31. Семья англосаксонского общего права

Эта правовая семья включает в себя национальные системы

права Англии, США, Северной Ирландии, Канады, Австралии,

Новой Зеландии. В нее входят и системы права ряда азиатских

и африканских стран —бывших английских колоний.

По своему происхождению данная правовая семья восходит

к английскому праву.

Общее право сложилось в виде совокупности судебных ре-

шений-прецедентов. В этом смысле можно сказать, что общее

право —это совокупность казусных правил, лежащих в основе

конкретных судебных решений, которые имеют значение пре-

цедента, обязательного для других судов при разрешении ана-

логичных дел.

В процессе формирования общего права королевские суды

использовали некоторые положения местных правовых обыча-

ев, преобразуя и приспосабливая их к строгим требованиям но-

вой судебной процедуры и процессуальной формы.

Римское право и основанное на нем (первоначально также и

в Англии) университетское юридическое образование не оказа-

ли сколько-нибудь заметного влияния на процесс создания об-

щего права.

Нормы (правила) прецедентного права обладают такими

достоинствами, как конкретность и гибкость, но они казуис-

тичны, лишены ясности и четкости абстрактно-общих норм

романо-германского права. Это препятствует кодификации пре-

цедентного права по образцу романо-германских кодексов.

С учетом сложившейся в Англии иерархии судебных инстан-

ций действует ≪правило прецедента≫, согласно которому: 1) ре-

шения палаты лордов (высшей судебной инстанции) составля-

ют обязательные прецеденты для всех других английских судов

(но не для нее самой); 2) решения Апелляционного суда состав-

ляют обязательные прецеденты для него самого и для всех ни-

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском по сайту: