Основные направления правовой мысли.

1. Два подхода к праву

В истории общественной мысли, в сменявших друг друга

влиятельных идеологиях можно, если несколько упростить схему,

выделить два основных контрастирующих подхода к праву.

Один из них — признание права важнейшей социальной ценностью,

одним из основных (если не главным) фактором организации

и развития общества. Для другого подхода, наоборот, характерно

открыто отрицательное, скептическое или безразличное отношение

к праву, неверие в его социальный потенциал, т.е. то, что обобщенно

называют юридическим нигилизмом.

Своими отдаленными корнями понимание права как важной

потенциальной ценности уходит еще в античный мир Греции и

Рима, эпоху просветительства, в XVIII век, на рубеже американской

и французской революций. В борьбе с абсолютизмом, монархическим

всевластием (вспомним изречение Людовика XIV: «Государство

— это я») идеологи просветительства выдвинули лозунг:

«Заменить правление людей правлением закона». При этом

они верили во всемогущество законов, которые, по выражению

одного из них, «могут все» (Гельвеций). Дидро объяснял происхождение

общества деятельностью законодателя, а Гольбах полагал,

что гуманного законодателя достаточно, чтобы обеспечить общественный

прогресс.

Для выполнения такой роли законы должны отражать требования

и принципы естественного права, обусловленные природой

человека. Закрепление того, что понималось под принципами естественного

права в революционных декларациях о независимости,

правах и свободах, создание писаных конституций, кодификации

законодательства — все это способствовало представлениям

о праве как первооснове общества. Такая трактовка роли права

получила название «юридическое мировоззрение».

Ставшие господствующими товарно-денежные отношения

отвергали прямое вмешательство государства в хозяйственную

жизнь, они же требовали четкой, развернутой правовой регламентации.

Право выступало как основа собственности и предпри-

178 Глава 10. Учение о праве

нимательства. Государству отводилась при этом роль гаранта и

охранителя («ночного сторожа»), и уже здесь обнаруживаются

истоки правового государства, связанности государства правом.

«В буржуазном обществе, — отмечал известный советский юрист

20-х гг. Е. Пашуканис, — правовая форма приобретает универсальное

значение, юридическая идеология становится идеологией,

по преимуществу»1.

Основоположники марксизма упрекали своих современников

— представителей юридического мировоззрения в том, что

они рассматривают действительность через «юридически окрашенные

очки», не видят обусловленности права социально-экономическими

и классово-политическими отношениями и т.д. В этой

критике было немало справедливого. В последующем развитии

юридического мировоззрения многие его крайности постепенно

подвергались корректировке.

Главное, однако, состояло в другом. Именно с позиции юридического

мировоззрения становилось особенно очевидным, что

история общества — это история прогрессирующей эволюции

(хотя неравномерной и прерывистой) роли и значении права в

жизни общества.

Сложные испытания прошла эта тенденция за последующие

сто с лишним лет. Но при всех зигзагах и прерывах, порожденных

масштабными социальными потрясениями (мировые войны, революции,

диктатуры, кризисы), как во внутренней жизни, так и

в отношениях между ними, право силы вытеснялось силой права.

Развитие пришло к тому, что сегодня, на рубеже XXI в., роль

права в современном мире велика как никогда раньше.

Историческое развитие подтвердило правильность основополагающего,

а не производного фактора жизнедеятельности общества.

Без развития и совершенствования права, обеспечивающего

максимально широкому кругу людей равную меру свободы и защиту

основных прав, были бы невозможны современные индустриальные

общества с их высокопродуктивным экономическим

строем, широкой политической демократией, правовой государственностью.

Фундаментальное значение таких выросших на юри-

дико-мировоззренческой основе идей, как первенствующее значение

прав и свобод личности, правовое государство (англо-американский

эквивалент — правление права), примат международного

права, признается ныне почти всеми влиятельными идеология-

1 Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и государства.

М., 1980. С. 41.

1. Два подхода к праву 179

ми — неолиберальной, консервативной, социал-демократической

и даже позднесоциалистической.

Обратимся теперь к философиям, которые отличают юриди-

ко-нигилистическое отношение к праву в пассивной или активной

форме.

Для первой — пассивной — характерно безразличное отношение

к праву, явная недооценка его роли и значения. В системе

установок и ценностей соответствующих учений праву или вообще

не находится места, или оно оказывается на задворках системы.

С таким подходом можно встретиться не только в учениях, про-

поведывающих авторитаризм и диктаторские формы правления,

но, как это не кажется странным на первый взгляд, в учениях,

пользующихся репутацией демократических.

Мы высоко ценим, например, русских революционных демократов

прошлого века (Н.Г. Чернышевского, Н.А. Добролюбова

и др.). Их критические суждения о правовых институтах права

царской России справедливы. Однако в системе их взглядов

какой-либо позитивной роли праву не отведено, в нем они не видят

важного фактора социальных преобразований, формирования демократических

институтов. Соответственно и влияние, которое

оказали эти авторы на общественное сознание (а это влияние было

значительным), не способствовало пониманию ценности права, его

престижу, развитию правосознания.

Другой пример — взгляды русских философов начала X X в.

(Н. Бердяев, П. Струве, С. Булгаков и др.) в концентрированном

виде изложены в широко известном сборнике «Вехи» (1909 г.).

Авторы исходят из признания «теоретического и практического

первенства духовной жизни над внешними формами бытия»1.

Поскольку право есть «внешняя форма общежития», то сколько-

нибудь существенного интереса для представителей религиозной

философии оно не имеет и «теоретически и практически» изгнано

из числа ценностей, признанных обеспечить успех «общественного

строительства». Характеризуя эту позицию, известный

правовед И. Покровский писал спустя десять лет в другом, также

известном сборнике: «Мы целиком в высших областях этики, в

мире абсолютного, и нам нет никакого дела до того в высокой степени

относительного и несовершенного порядка человеческого общения,

которым является право»2.

Последующее развитие событий в стране быстро показало, что

при всей важности нравственных и духовных начал эти нравст-

1 Вехи. (Сборник статей о русской интеллигенции). М., 1909.

2 Из глубины. (Сборник статей о русской революции). М.-Пг., 1918. С. 264.

180 Глава 10. Учение о праве

венные начала и внутреннюю свободу нельзя считать чем-то более

высоким и значительным, чем «внешние» — юридические и политические

институты, уже по одному тому, что за отказ от права

приходится раньше или позже платить не только крахом демократии,

но также и моральной деградацией и духовным обнищанием.

Право — это не «минимум нравственности», как полагал философ

В.С. Соловьев и считают те, кто и сегодня повторяет подобные

формулы (например, А.И. Солженицын). Право никогда не

претендовало на то, чтобы в системе социальных ценностей стоять

выше нравственности. Но и ее не следует ставить выше права. Ничего,

кроме вреда, это принести не может. Да. и вообще, любая

схема, отодвигающая право на задний план, делающая его чем-то

второстепенным, весьма опасна в социальном плане.

Активному юридическому нигилизму свойственно осознанно

враждебное отношение к праву. Представители учений этого рода

видят, какую важную роль играет или может играть право в

жизни общества и именно поэтому выступают против него. Эти

учения отрицают социальную ценность права, в лучшем случае

считают его наименее совершенным способом регулирования общественных

отношений, а в худшем требуют вообще отказаться

от него.

Наиболее характерным примером такого крайнего, максималистского

подхода является анархизм. В глазах его основателей —

Штирнера, Прудона, Бакунина — право, как и государство, —

это зло. Путь к идеалу анархизма — «свободному (либертарному)

обществу» — лежит через радикальное преодоление этого зла.

В одной из своих программных работ («Программа международного

социалистического альянса») М. Бакунин требует немедленной

отмены «всего того, что на юридическом языке называлось

правом и применения этого права». Он же утверждал, что для торжества

свободы надо отбросить «политическое законодательство»,

имея в виду прежде всего конституцию.

К сожалению, не избежали сильного антиюридизма и идеологические

течения в России. В качестве примера укажем славянофильство,

сложившееся в середине прошлого века. Ход рассуждений

славянофилов бзл примерно таков: единой общечеловеческой

цивилизации и, следовательно, единого пути развития для

всех народов не существует, каждый из них живет «самобытною»

жизнью.

Отсюда принципиальные различия между Россией и Западом,

важнейшее из которых в том, что Западу свойственно «поклонение

государству», стремление построить жизнь на юридических осно-

1. Два подхода к праву 181

вах, а Россия предпочитает им порядок, основанный на нравственных

началах, монархическом патернализме, христианских

идеалах и соборности.

Один из активных славянофилов И. Аксаков-младший писал:

«Посмотрите на Запад. Народы увлеклись тщеславными побуждениями,

поверили в возможность правительственного совершенства,

наделали республик, настроили конституций — и обеднели

душою, готовы рухнуть каждую минуту». Все это России не подходит.

Поэт-юморист прошлого века имел все основания изобразить

позицию славянофилов следующими строками: «Широки натуры

русские. Нашей правды идеал не влезает в формы узкие юридических

начал».

Так уж исторически сложилось, что российское общество и государство

издавна отличал дефицит права и правосознания. Идеология

славянофильства есть одновременно и отражение, и оправдание

этого. К сожалению, свойственные ей подходы достаточно

живучи и в тех или иных вариантах не раз встречались и позже.

Еще один пример — взгляды Л.Н. Толстого. Его противопоставительная

формула «жить нужно не по закону, а по совести»

не случайна. Неприязнь к праву, отличавшая Толстого-писателя,

стала еще более глубокой у позднего Толстого — моралиста, назвавшего

право «гадким обманом», а юриспруденцию — «болтовней

о праве».

Советские исследователи справедливо писали о том, что юридический

негативизм Л.Н. Толстого вырос на благодатной почве

осуждения законодательства России с его сословным неравенством,

жестокими санкциями, беззащитностью, простого человека

перед лицом закона и юстиции.

Однако Л.Н. Толстой не щадил и более развитые формы и демократические

институты права. В 1904 г. в интервью американской

газете Л.Н. Толстой, говоря о западных странах, утверждал,

что все усилия, результатом которых явились конституции и декларации

прав, были напрасными и ненужными; это был неправильный

и ложный путь1.

Двадцатый век отмечен несколькими вспышками анархического

антиюридизма в идеологии и политической жизни. Он дал

о себе знать в конце 60-х годов в связи с волной студенческих

движений, прокатившихся по Европе и США. Теоретические установки

разных групп этогр движения, представлявшие собой

своеобразную смесь анархизма, марксизма и маоизма, объединяло

1 См.: Новгородцев П. Кризис современного правосознания. М., 1909. С. 4.

182 Глава 10. Учение о праве

отрицательное отношение к праву как якобы сугубо буржуазному

институту, продукту сытого, забывшего о необходимости революционных

изменений «одномерного общества». При всем своем радикализме

сколько-нибудь длительного и серьезного влияния на

общественное сознание в Европе и США эта вспышка не оказала.

Сегодня, на рубеже нового тысячелетия, юридический нигилизм

не представлен влиятельными идеологическими теориями.

Более того, в некоторых странах, где в течение веков господствовало

отрицательное, во всяком случае настороженное, отношение

к праву и закону, ныне ощутимы существенные перемены. Наглядный

пример — Китай, где господствовавшая веками идеология

конфуцианства, выдвинув альтернативу — «либо господство

традиций, концентрирующих в себе нравственные и этические

ценности, либо господство закона», сделала выбор в пользу традиций.

Законы, с позиции конфуцианства, никакого значения для

улучшения общества не имеют, чем их меньше, тем лучше, обращение

к правосудию аморально, и все эти постулаты твердо

укрепились в общественном сознании1.

Однако, после того как Китай в последней четверти нашего

века вступил на путь последовательных социальных реформ, отношение

к праву значительно изменилось. Сходные тенденции в

той или иной степени прослеживаются в некоторых государствах,

где господствует мусульманская идеология, но думаю, не во всех

и с учетом того, что в этой идеологии право выступает не как самостоятельная

ценность, а как производное от религиозных предписаний.

Многие западные авторы относят марксистское учение о праве

к числу юридико-нигилистических, не склонных сколько-нибудь

высоко оценивать право. Для этого имеются основания, но, тем

не менее, ситуация не столь однозначна. Очевидно, следует различать

несколько аспектов проблемы: во-первых, взгляды основоположников

марксизма на природу права и его роль в истории

общества; во-вторых, их взгляды на роль права на дальнейших

этапах общественного развития, как его представлял марксизм;

в-третьих, как были реализованы на практике эти взгляды пришедшими

к власти последователями марксизма.

Обратившись к первому аспекту, мы увидим в марксистской

доктрине немало положений и выводов, весьма значимых для на-

1 Другое влиятельное идеологическое течение — легисты — хотя и подчеркивало

важное значение закона, но видело в нем исключительно средство уголовной

репрессии, средство управления, основанное на системе жестоких наказаний

и доносительства, что также не способствовало уважению к праву.

1. Два подхода к праву 183

учного понимания. Это прежде всего широкий и убедительный

показ обусловленности права социально-экономической инфраструктурой

общества, особенно — товарно-денежными отношениями

в сферах производства и распределения. Оправдан и анализ

связи права с классовыми отношениями, который в работах создателей

доктрины отнюдь не столь примитивен и однолинеен,

как это пытались представить позднее советские авторы, основываясь

на вырванной из контекста и неверно интерпретированной

формуле из «Манифеста Коммунистической партии» (право как

возведенная в закон воля господствующего класса). Создатели доктрины,

подчеркивая связи права с инфраструктурой («базисом»)

общества, выступали против примитивной трактовки права как

«господствующей воли государства», а также против отождествления

права и закона и соответственно — законодательного волюнтаризма.

Заслуживают внимания и трактовка права как применение

равного масштаба к неравным отношениям, и некоторые

другие положения доктрины. Если, однако, обратиться ко второму

из названных выше аспектов, то оценки существенно меняются.

Перспективы права в марксистском учении выглядели достаточно

пессимистично.

Применительно к праву буржуазного общества они были таковы

потому, что исключалась сколько-нибудь радикальная трансформация

этого общества правовым путем.

Маркс ошибся в оценке потенциала и перспектив права буржуазного

общества, как и самого этого общества. А между тем

при всех несовершенствах тогдашних правовых систем вполне

можно было увидеть, что право становится одной из фундаментальных

основ и гражданской, и политической жизни демократически

ориентированного общества.

Создатели учения напрасно (хотя и не случайно) прошли мимо

идеи «правового государства», ограничившись парой скептических

высказываний. И если последующее развитие капитализма

происходило отнюдь не по схеме Маркса, то огромную роль сыграло

при этом право как один из «китов», на которых покоится

развитое, демократически ориентированное общество.

Не в меньшей мере проявлялась недооценка права, когда создатели

доктрины обращались к будущему социалистическому

обществу. По Марксу, только на его раннем этапе сохраняются

«узкие горизонты буржуазного права» — этого исторически последнего

типа права, которому предстоит отмереть вместе с государством.

Стремление к «обществу без права» по меньшей мере

не свидетельствует об уважительном отношении к последнему,

и последующая практика социалистического строительства под-

184 Глава 10. Учение о праве

твердила это. О какой ценности права может идти речь, если диктатура

пролетариата объявлена государственной властью, не ограниченной

никакими законами, сам закон — не более чем инструмент

его политики, права человека и гражданина сначала

отрицаются вообще, а позже трактуются не как достояние личности,

а как нечто дарованное «партией и правительством», правовое

государство объявлено буржуазной выдумкой, конституция

имеет мало общего с реальными механизмами государственной

власти и т.д. Не исключено, что история социалистического

строительства в нашей стране знала бы меньше насилия и беззакония,

если бы марксистское учение отвело праву более достойное

место.

Можно говорить о существенном переломе, который происходит

в России на рубеже XXI в. в оценке права. Утверждается

его понимание как основополагающей социальной установки, получили

признание основные принципы правовой государственности.

Российская юридическая наука отказалась от идеологизированных

установок эпохи длительного противостояния буржуазной

науки, с одной стороны, и социалистической теории государства

и права, с другой, как, например, тезис о социалистическом праве

как «последнем историческом типе права». Она отказалась от обязательной

классовой трактовки права и его основных институтов,

по-иному взглянула на корреляцию права с экономикой и политикой,

уйдя от сведения права к производному от экономики и

превращения его в инструмент политики, по преимуществу.

Права и свободы человека и гражданина не рассматриваются более

как продукт государственной воли. Этот перечень можно продолжить,

но важно и другое: российской теорией права накоплен и

обобщен на доктринальном уровне значительный правовой материал,

не остается без ответа ни одна из проблем, охватываемых

тематикой этой научной дисциплины, и в целом многое из того,

что создано ранее, но не потеряло своего значения. Это прочная

основа для дальнейшего развития теории права как и всей юридической

науки страны.

2. Основные направления правовой мысли

В предыдущем параграфе речь шла об отношении к праву различных

идеологических систем. Теперь обратимся к тому, как же

понимали и объясняли право, основные направления и школы

правовой мысли. В подавляющем большинстве своем они исходят

из ведущей роли права в системе социальных ценностей. Именно

2. Основные направления правовой мысли 185

эти направления и школы в своей совокупности позволили выявить

все основные аспекты такого сложного и многогранного социального

феномена, каким является право. И наоборот, юриди-

ко-нигилистические подходы мало что дают для теории права.

Достаточно условно основные направления и школы, о которых

пойдет речь, могут быть разбиты на три вида (или группы)

в зависимости от того, что является для них исходным в подходе

к праву и что соответственно влияет на понимание права и на критерии

и требования, предъявляемые к нему.

У одной из этих групп исходными служат известные философские

формулы (раздельно или в сочетании) — «идеи правят

миром» и «человек есть мера всех вещей». Для относящихся сюда

школ право является (или должно быть) отражением разумных,

правильных (в понимании авторов) идей, свойств, интересов и

представлений человека. Концепции такого рода обычно объединяют

под названием «философия права». По выражению Гегеля,

она призвана «рассматривать разумность права».

Для второй группы исходным является государство. Право для

этих школ — продукт государственной воли, суверенной власти,

которая таким образом устанавливает необходимый и обязательный

порядок отношений в обществе. Это так называемая позитивистская

юриспруденция, которая в лице своих наиболее крайних

школ требует принимать действующее право таковым, как оно

есть, а не должно быть.

Третья группа школ отталкивается от понятий общества,

реальной жизни. Для них более важным, чем «право в книгах»,

представляется «право в жизни» (применительно к государственному

праву, например, не «формальная конституция», а «живая

конституция»). Эти школы относят себя к «социологии права

» (или «социологической юриспруденции») и, как это следует

уже из самого названия, их представители уделяют особое внимание

конкретным правовым отношениям, массовому правосознанию

и т.п.

Еще раз подчеркнем, что это деление, особенно сегодня, на три

вида в большей мере условно. В прошлом же оно не только проступало

более отчетливо, но и носило характер противоборства.

Позитивистская доктрина, к примеру, формировалась как отрицание

естественного права — важнейшего понятия философии

права. Социологическая юриспруденция возникла в борьбе с позитивизмом.

Сегодня такое противостояние в общем-то ушло в прошлое.

Можно говорить не только о мирном сосуществовании, но и об

известной интеграции этих направлений. Они во многом пошли

186 Глава 10. Учение о праве

навстречу друг другу. Так, все они согласны в признании естественных

неотчуждаемых основных прав и свобод гражданина, примата

международного права над национальным, возросшей роли

судебного контроля за деятельностью государственных органов.

При немалых различиях в решении важнейшего вопроса — о соотношении

права и государства все направления сближает общее

признание основных принципов правовой государственности. Тем

не менее существенные различия в методологии, расстановке акцентов,

оценочных выводах остаются.

Как мы уже говорили, исходной методологической установкой

философии права служит формула «идеи правят миром». Применительно

к праву это означает, что существует «идея права», некое

идеальное правовое начало, которое призвано предопределить,

каким должно быть действующее право. Эта ориентация получила

свое наиболее полное выражение в доктрине естественного права.

Она стара почти так же, как и само право, сопровождая «действующее

право» на всем его историческом пути. Впрочем, она знала

периоды как взлета, так и упадка.

Конечно, естественное право не есть некая правовая система,

существующая и действующая наряду с позитивным правом, как

это полагали в прошлом некоторые представители доктрины.

Оно — явление по преимуществу идеологическое, отражающее

представления о справедливости, правах человека, иных социальных

ценностях. Но эти представления формулируются как правовые

требования, обращенные к действующему праву и законодателю.

Их невыполнение как бы должно влечь и юридические

последствия. «Несправедливый закон не создает право», — такова

формула, идущая еще от Цицерона.

Практическая реализация подобных установок в судебной и

вообще правоприменительной деятельности представляется достаточно

сложной. Однако это не умаляет важность проблемы.

«Естественное право» выступало как средство против использования

властью закона в своекорыстных целях, против того, что

позднее получило название «правонарушающее законодательство

». Доктрина естественного права первая привлекла внимание

к тому, что право и закон могут не совпадать, и всегда подчеркивала

возможность этого несовпадения с его опасными последствиями.

Однако самая большая заслуга доктрины естественного права,

ее непреходящая значимость — это утверждение идеи неотъемлемых

прав человека и гражданина; они не дарованы человеку добрым

правителем или законодателем, а принадлежат ему от рождения.

Можно встретиться с самыми различными обоснованиями

2. Основные направления правовой мысли 187

этого тезиса, но при любой трактовке права человека первичны

по отношению к действующему праву, и государственная власть

обязана признать их и снабдить конституционными и иными гарантиями.

Право становится не только средством управления, но

и системой основных прав и свобод человека и гражданина.

Учение об естественных неотчуждаемых правах человека и

гражданина выдвигалось на передний план всякий раз, когда вставал

вопрос об исторической необходимости перехода от авторитарно-

тоталитарных режимов (чуждых понятия естественных

прав) к демократическим преобразованиям. Так было на рубеже

XIX*в., в ходе борьбы народов Франции и США с абсолютизмом,

когда из идеологического лозунга естественные права человека и

гражданина впервые стали буквой закона (Декларация прав человека

и гражданина 1789 г.). Так было во второй половине X X в.

после горьких опытов тоталитарных режимов, когда права человека

и гражданина, попиравшиеся этими режимами, были признаны

и гарантированы не только отдельными государствами, но

и на международном уровне (Всеобщая декларация прав человека

1948 г., Европейская конвенция о защите прав человека и основных

свобод 1951 г. и другие международно-правовые документы).

Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат

каждому от рождения (Конституция Российской Федерации

1993 г., ч. 2 ст. 17).

Особое значение института прав и свобод в его естественно-

правовой трактовке признано сегодня всеми основными направлениями

и школами правовой мысли, в том числе и враждебными

ранее доктрине естественного права. С расширением каталога основных

прав и включением в него социально-экономических прав

потерял остроту и старый спор о том, чего больше в неотъемлемых

правах — «естественного», на чем настаивала доктрина, или «социального

», идущего не только от природы человека, но и природы

данного общества.

Эти практические результаты привели к тому, что современная

доктрина естественного права как бы потеряла четкие очертания.

В своем основном аспекте понятие «естественное право»

стало общепризнанным и тем самым перестало быть достоянием

исключительно философии права. В своих же других вариантах

это направление правопонимания переживает период стагнации,

если не упадка. За последние десятилетия не появилось новых

оригинальных концепций или крупных обобщающих работ ни в

философской, ни в юридической литературе, хотя в этой последней

может быть отмечено использование системного подхода в теории

права.

188 Глава 10. Учение о праве

Мы уже охарактеризовали выше юридический позитивизм

как учение, которое требует, чтобы право воспринималось исключительно

как совокупность норм, являющихся продуктом государственной

воли.

Сложившись как научное направление в середине прошлого

века, он вплоть до начала X X в. занимал господствующее положение

в юридической науке. В те времена своим основным противником

позитивизм считал доктрину естественного права. Если

несправедливый закон (т. е. не соответствующий естественно-правовым

принципам) не создает права, позитивизм руководствуется

формулой «закон есть закон», независимо от его содержания. Если

для естественно-правовой доктрины основные права и свободы

первичны по отношению к законодательству и государство-законодатель

обязано их признавать, то в позитивистском учении на

смену им приходит понятие «субъективное право» — как производное

от созданного законодателем права в объективном смысле.

Другими словами, права гражданин получает от государства-законодателя.

Судья, с позиции позитивизма, — это не более чем

«уста, произносящие слова закона».

Задачу юридической науки позитивизм сводил исключительно

к догматической обработке законодательного материала. Философские,

нравственные, социально-экономические и иные оценки

исключались. Право рассматривалось как закрытая система, содержащая

все необходимые данные в себе самой.

На первый взгляд может показаться, что подобный подход не

может привести к серьезным научным успехам. Однако это не так.

Именно школами, приверженными позитивистской ориентации,

были разработаны важнейшие понятия и конструкции, технические

приемы юридической науки, на которых основывается и сегодня

законодательная и правоприменительная деятельность. Не

случайно позитивистские школы конца прошлого века в науках

конституционного и уголовного^права получили название «классических

». Учение о правовой норме и ее структуре, виды толкования,

понятия субъекта права, основания юридической ответственности,

— эти и многие сходные проблемы так называемой

догмы права обязаны своей детальной разработкой позитивистской

юриспруденции. Ее заслуга — утверждение принципа верховенства

закона, требование строгой законности. Из трактовки

права как самодостаточной системы, из которой логически можно

вывести все необходимое для теории и практики, следовал важный

вывод о недопустимости отказа в правосудии из-за пробелов

или неясностей в действующем законодательстве. Напомним, что

позитивистские школы основывались на юридическом мировоз-

2. Основные направления правовой мысли 189

зрении и, следовательно, право понималось ими не как некая рядовая,

а как ведущая, основополагающая система для жизнедеятельности

общества.

Тем не менее методологические установки юридического позитивизма

предопределили его кризис и закат. Он потерял главенствующее

значение, которое имел на первых этапах развития

буржуазного общества. Все шло хорошо, пока с переходом капитализма

в более поздние стадии не потребовалось существенно обновить

правовые системы, приспособить их к изменившимся условиям,

а для этого осмыслить их, т.е. ввести в поле зрения юридической

науки. Но этого не позволяла методология позитивизма,

который обнаружил явную тенденцию к перерастанию в «юриспруденцию

понятий », где уже теряется грань между действительно

нужным, работающим, и спекулятивными конструкциями,

схоластической игрой в понятия.

Уже тогда, когда позитивизм потерял свои господствующие

позиции в юридической науке, была предпринята наиболее последовательная

попытка защитить его методологические позиции.

Речь идет о так называемой чистой теории права австрийского

юриста Г. Кельзена, наиболее полно очерченной им в период

между двумя мировыми войнами. Взгляды Г. Кельзена называют

также нормативизмом, что отражает их особое место среди юри-

дико-позитивистских установок. Г, Кельзен утверждал, что юридическая

наука должна отказаться от всех метаюридических подходов

к праву. К ним он относил изучение порождающих право

причин и производимых им .следствий, психологических аспектов

права, его связей с политикой и идеологией, моралью, экономикой

и даже целей, которыми руководствовался законодатель.

Юридическая наука должна отказаться от оценки права и принимать

его таковым, каково оно есть. Для того чтобы ответить на

вопрос, что такое стол, — говорил Г. Кельзен, — нет необходимости

устанавливать, как и почему он был сделан, кто и почему садится

за него. Точно так же обстоит дело и с правом. Юридическая

наука не может пользоваться принципом причинности, равно как

и проверять свои выводы путем обращения к социальной реальности.

Она призвана лишь устанавливать соответствие одних норм

другим, более общим, и именно это соответствие делает нормы действительными.

Договор и другие индивидуальные нормы черпают

свою действительность в законе, законы — в конституционных

нормах, последние — в нормах международного права. Всю эту

лестницу венчает некая «основная норма», которая, по объяснению

Кельзена, «не создается путем правовой процедуры» и «действительна

потому, что предполагается действительной ».

190 Глава 10. Учение о праве

Таким образом, сила и действенность права заключены в самом

праве. Само государство, по Кельзену, — это не более чем логическое

следствие, «продолжение права». Государство — это тот

же самый правовой порядок, но взятый под иным углом зрения.

По Кельзену, не структура государственных органов определяет

иерархию источников права, а наоборот, она — отражение этой

иерархии.

Г. Кельзен был крупный и разносторонний ученый (с его именем

связано, в частности, создание первого в Европе Конституционного

суда в Австрии), но несмотря на его авторитет, после

Второй мировой войны его «чистая теория права» ушла в область

истории правовых знаний. Не в последнюю очередь это связано

с тем, что хотя сам Г. Кельзен пострадал от нацистского режима

и был вынужден эмигрировать в США, с позиции его «чистой

теории» было невозможно осуждать фашистское законодательство

и наказывать за преступления против мира и человечества.

Более того, она может служить теоретическим оправданием «пра-

вонарушающего законодательства». Нормативизм оказался несовместимым

с пониманием неразрывной связи права с демократическими

ценностями, и прежде всего правами и свободами человека

и гражданина.

Сегодня трудно встретиться со сколько-нибудь последовательными

серьезными попытками защитить и поддержать методологию

позитивизма. В определенной степени можно считать связанными

с ним попытки формализации правовой теории на основе

математической логики, а также попытки описания права с помощью

теории систем.

Критика теоретико-методологических установок позитивизма

отнюдь не умаляет важности и необходимости того, что называют

«догмой права», т.е. логической обработки правового материала,

создания юридических конструкций, разъяснения правовых понятий,

Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском по сайту: